（本指引于2018年3月6日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过）

 目录

　　第一章 总则

　　第二章 股权激励概述

　　第一节 股权激励概念

　　第二节 股权激励模式

　　第三章 股权激励尽职调查

　　第四章 股权激励方案设计

　　第一节 选择股权激励对象

　　第二节 选择股权激励模式

　　第三节 确定股权激励额度

　　第四节 确定股权激励标的价格

　　第五节 确定股权激励标的及购股资金来源

　　第六节 确定激励计划时间安排

　　第七节 制定股权激励约束条件

　　第八节 制定股权激励机制

　　第五章 股权激励的法律风险

　　第六章 附则

　　参考文献

　　附件一：常用文件范本

　　（一）股权激励计划方案（范本）

　　（二）股权激励协议书（范本）

第一章总则

第一条 根据《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）以及相关法律、法规和规范性文件的规定，制定本操作指引。

 

第二条 本指引所称非上市公司股权激励法律业务是指律师依法接受委托，为非上市公司解决股权激励方面的法律问题，在股权激励计划法律业务中能提供的服务包括但不限于：

（1）企业实施股权激励计划的需求诊断、企业尽职调查；

（2）股权激励方案设计；

（3）起草、拟定股权激励计划草案及相关法律文书；

（4）配套制度的设计、方案落地实施辅导等。

 

第三条 本指引仅适用于非上市公司股权激励法律业务中的非诉讼业务，不适应于与股权激励相关的诉讼、仲裁等争议解决业务。

 

 

第二章股权激励概述

第一节 股权激励概念

第四条【股权激励的概念】股权激励是对员工进行长期激励的一种方法，通过授予经营者公司股权的形式给予企业经营者一定的经济权利，使他们能够以股东的身份参与企业决策、分享利润、承担风险，从而勤勉尽责地为公司长期发展服务的一种激励方法。

 

第五条【股权激励的实质】股权激励是现代企业制度的产物，现代企业制度的典型特征是所有权和经营权分离，股权激励的应用使公司所有者与经营者的法律关系发生了变化，实质就是由原雇佣关系变为了同是股东关系。经营者在与公司签订股权激励合同，并达到行权要求实施行权后，就真正成了公司的股东，经营者具备了一定的所有者角色，拥有了一定的剩余索取权并承担相应风险。

 

第六条【股权激励的特点】股权激励有三个特点：

（一）股权激励是一种长期的激励机制，股权激励使员工拥有了股份，拥有了公司的一部分股东权益，这样员工就成了企业的主人翁，不仅会关注公司的近期成绩和业绩，也会关心公司的长远发展，真正地对企业负责、尽责。

（二）股权激励使员工利益和企业利益变得紧密，员工和企业构成了利益共同体，增强了股份有限公司的凝聚力，可以更好的调动员工的积极性和创造性。

（三）员工不仅仅有工资、奖金等福利方面的需求，也追求一定的人生价值，股权激励为人才的自我提升提供了一定的平台，帮助公司留住人才、吸引人才。

 

第七条【非上市公司股权激励的特点】作为一种长效的激励方式，股权激励并不是上市公司的专利。对于非上市公司而言，股权激励不受法律限制，可选模式多，方案设计灵活，操作障碍少，如果运用的得当，激励效果非常明显。

7.1【方式多样化】非上市公司股权激励的模式比上市公司更加多样。上市公司股权激励一般采用限制性股票、股票期权等模式。非上市公司股权激励可以是股权形式，也可以是非股权形式，如虚拟股票、增值权、利润分享计划、长期福利计划等。

7.2【激励对象范围广】非上市公司激励对象的范围比上市公司广，非上市公司股权激励对象的范围不受证监会规定的限制，公司监事可以成为股权激励的对象。

7.3【程序灵活】非上市公司股权激励程序灵活、激励额度不受限制。非上市公司股权激励程序不受证监会相关规定的限制，手续相对简单，操作较为灵活；非上市公司股权激励方案的额度不受股权激励总额不超过10%的限制，具体激励额度可以根据企业的实际情况制定。

7.4 【激励效果不确定】非上市公司股权激励的效果不确定。非上市公司股权激励的效果与未来公司是否上市有密切的关系。非上市公司股权不在证券市场进行交易，股权流通性较差，非上市公司如果有较好的上市前景，公司上市以后股票价值大幅度增值，因此，通常有上市计划的股权激励效果更为明显。

7.5【激励标的的来源不同于上市公司】上市公司股权激励标的的来源主要为公开发行的股票；对非上市公司而言，由于无法在公开市场发行股票，所以激励标的的来源主要为增资扩股、期权池预留、股东出让、股份回购、提取奖励基金、储蓄参与计划等。

 

第二节 股权激励模式

第八条【干股】干股是指以一个有效的赠股协议为前提，员工不必实际出资就能占有公司一定比例的股份。企业股东无偿赠予股份，被赠与者享有分红权，按照协议获得相应的分红，但不拥有股东的资格，不具有对公司的实际控制权，干股协议在一定程度上就是分红协议。

8.1干股可以是部分股东对股东之外的人赠予股份，也可以是全体股东对股东之外的人赠予股份。

8.2人力资源所有者可在企业创立之初获得干股。在企业创立之初，专业技术、知识、经营信息都可以作为人力资源投入并获得干股。在企业发展过程中，企业中一些重要的人力资源如经营管理者、技术人员，可以通过股东的赠予而获得干股。

8.3干股可以是附条件的股份赠予，也可以是未附条件的股份赠予，激励对象是否获得干股，视干股赠予协议的效力和最终协议的履行情况决定。

 

第九条【股份期权】股份期权是指企业所有者授予激励对象（如管理人员、技术骨干）购买本公司股份的选择权，具有这种选择权的人，可以在未来条件成熟时以事先约定好的价格（行权价）购买公司一定数量的股份（此过程称为行权），也可以放弃购买股份的权利，但股份期权本身不能转让。

9.1行权条件自行约定，可能包括公司业绩（如达到预定的业绩）、时间规定（如授予期权后需要等待时间，一般为2到3年）、激励对象要求(如通过考核并没有违法违规事件)等方面内容。

 

第十条【限制性股份】限制性股份是指事先授予激励对象一定数量的公司股份，但对股份的来源、出售条件作出限制，激励对象只有在工作年限或业绩目标符合股权激励计划规定的条件后，才可出售限制性股份并从中获益。

 

第十一条【股份增值权】股份增值权是指公司授予激励对象一种权利，如果公司股份价格上升，激励对象可通过行权获得相应数量的股价升值收益。

11.1享有股份增值权的激励对象不拥有实际股份，也不拥有股东表决权、配股权、分红权；由于股份增值权的享有者没有所有权，因此其持有的权利不能转让或用于担保、偿还债务。

11.2股份增值权的有效期可由公司自行规定，一般为授予之日起6～10年；兑换方式可以是全额兑换，也可以是部分兑换；可以用现金实施，也可以折合成股份加以实施，还可以是现金加股份的组合形式。

 

第十二条【虚拟股权】虚拟股权是指公司模拟股票发行的方式，将公司的净资产分割成若干相同价值的股份，结合企业的经营目标对其定价，是一种形式上的虚拟。授予“虚拟”股权的激励对象可以据此享受一定数量的分红权和股价升值收益，但没有所有权和表决权，不能转让和出售，在离开企业时自动失效。

12.1实行虚拟股权的公司每年可聘请咨询专家，结合企业的经营目标，选择一定的标准（例如销售额的增长或其他财务标准）对虚拟股票进行定价，目的是模拟市场，使虚拟股票的价值能够反映公司的真实业绩。

 

第十三条【延期支付】延期支付也称为延期支付计划，是指公司将激励对象的部分薪酬，例如年度奖金、股权激励收入等按一定的价格折算成股份数量，待激励对象在既定的期限后或退休后，按照当时的股份价格以现金支付给激励对象。

13.1延期支付收益与公司的业绩紧密相连，当折算后存入延期支付账户的股份价格在行权时上升，则激励对象就可以获得收益。反之，激励对象的利益就会遭受损失，因此，延期支付具有明显的激励与约束效果。

 

第十四条【业绩股份】业绩股份是指企业在年初确定一个科学合理的业绩目标，如果激励对象在年末时达到预定的目标，则公司授予其一定数量的股份，或者提取一定的奖励基金购买公司的股份；如果未能通过业绩考核或出现有损公司的行为、非正常离任等情况，则未兑现的部分业绩股份将被取消。

14.1业绩股份的关键在于公司事先规定的“业绩目标”，业绩目标由公司自行规定，通常公司以净资产收益率或者每股盈余作为考核标准。

 

第三章股权激励尽职调查

第十五条【信息收集分析】对公司信息不了解，往往会导致股权激励方案的不公平，或者可执行性不强，或者因为违反法律法规而无效。因此，为了给公司设计一个合适的、能达到激励效果的方案，在方案设计之前由专业律师对公司进行尽职调查，十分必要。律师在前期尽职调查阶段的法律服务主要包括：

（一）收集拟实施股权激励公司的资料和企业资信情况、经营能力、股权结构、人员构成、治理结构、行业特征等信息，在此基础上进行信息整理和分析，从公司经营的市场风险方面考察有无重大障碍影响股权激励操作的正常进行。

（二）综合研究相关法律、法规、企业政策，对股权激励的可行性进行法律论证，寻求相应激励的法律依据。

（三）就股权激励可能涉及的具体行政程序进行调查，例如是否违背我国股权变更、国有股减持的政策法规，可能产生怎样的法律后果；是否需要经当地政府批准或进行事先报告，地方政策对同类激励方案有无倾向性态度。

 

第十六条【尽职调查内容】律师对拟实施股权激励的非上市公司进行尽职调查时的主要内容如下：

（1）拟实施股权激励公司设立及变更的有关文件，包括工商登记材料及相关主管机关的批件；

（2）拟实施股权激励公司的公司章程、议事规则、规章制度；

（3）拟实施股权激励公司的股权结构；

（4）拟实施股权激励公司的组织机构；

（5）拟实施股权激励公司的主要业务及经营情况；

（6）拟实施股权激励公司最近3年经审计的财务报告；

（7）拟实施股权激励公司全体人员构成情况及现有的薪酬政策、激励策略和薪酬水平，包括但不限于管理人员与技术、业务骨干的职务、薪金、福利；其他人员的职务、薪金、福利等；

（8）拟实施股权激励公司现有的激励制度和绩效考核标准，实际运行的效果及存在的主要问题；

（9）拟实施股权激励公司与职工签订的劳动合同、保密协议、竞争限制协议等；

（10）启动股权激励的内部决策文件，包括但不限于本公司股东会或董事会决议、上级主管部门的文件、中央及地方相关的股权激励政策等；

（11）拟实施股权激励公司实行股权激励的范围、对象、基本情况、拟实现目标及初步思路；

（12）拟实施股权激励公司对股权激励的基本要求及针对性要求，例如操作模式、实施期间、股权归属方式、激励基金的提取条件、计划的终止条件等；

（13）拟实施股权激励公司认为股权激励应关注的重点问题和可能的障碍；

（14）制作激励方案所需要的其他资料。

 

第四章股权激励方案设计

一般来说，股权激励方案设计包括以下八个要素的制定：激励对象、激励模式、激励额度、激励标的的价格、激励标的及购股资金来源、激励计划时间安排、激励计划约束条件、激励计划调整机制。

 

第一节 选择股权激励对象

第十七条【选择激励对象】激励对象也就是激励计划的受益人，律师在为非上市公司选择股权激励对象时，应考虑激励效果、企业发展阶段、公平公正原则、不可替代原则、未来价值原则等方面。

 

第十八条【激励对象范围】一般来说，激励对象包括以下几类员工：（1）董事、监事、高级管理人员；（2）掌握核心技术、工作内容与技术研发相关的员工，例如研发总监、高级工程师、技术负责人等；（3）掌握关键运营资源、工作内容与市场相关的员工，例如市场总监、核心项目经理等；（4）掌握重要销售渠道、拥有大客户的员工，例如销售总监、区域负责人等。

 

第十九条【激励效果】在确定股权激励对象范围时，如果对象范围过于宽泛，则会使股权激励成为一种变相福利，削弱了股权激励的效果；如果激励对象范围过于狭窄，容易造成公司内部贫富差距悬殊，降低员工对企业的忠诚度。

 

第二十条【企业发展阶段】初创期企业激励对象应以技术人员为导向；发展期企业股权激励须管理层、技术骨干、市场营销三方面并重；成熟期企业股权激励应加大对企业管理层激励的力度；衰退期企业股权激励应落实在关系到企业再造的关键人员身上。

 

第二节 选择股权激励模式

第二十一条【激励模式选择】非上市公司可适用的股权激励模式多种多样，每种激励模式都有其优点与不足之处，而现实中每个企业的情况也各不相同，一般情况下，非上市公司在选择激励模式时需考虑以下几个因素：激励对象人数、对现有股东权益的影响、公司所处的发展阶段、公司所有权的性质、公司目前的经营与财务状况。

 

第二十二条【激励对象人数】《公司法》规定有限责任公司股东人数不超过50人。因此，对于有限责任公司类型的非上市公司而言，如果预计的激励对象人数超过50人，则不适合采用认股类型或者其他需要激励对象实际持有公司股份的激励模式，比如期权、干股、限制性股份等，而应采用利润分红型虚拟股权激励，或者股份增值权等模式；对于股份有限公司类型的非上市公司而言，《公司法》并没有规定股东人数上限，公司可以在更大范围内灵活的选择激励模式。

 

第二十三条【对股东权益的影响】股权激励计划往往会引入新的激励对象作为股东，稀释现有股东的股权比例，导致公司原有的股权结构发生变化。如果非上市公司有多个股东，而且各个股东之间的股权安排比较微妙，比较分散，并且现有股东不愿意打破这种平衡的设置，在这种情况下股东出让股权的意愿较低，虚拟股权性质的激励模式较为合适。

 

第二十四条【公司目前的经营状况和财务状况】企业的经营状况也会影响到激励模式的选择，如果企业本身经营困难、盈利能力差、资金紧张，这种情况下，员工对公司的前景担忧，往往更看重现有的工资和福利待遇，而不奢望未来的股份收益。因此，在这种情况下，企业应选择具有福利补充性质的，不需要员工出资购买的激励模式，例如虚拟股权、股份增值权等。

 

第二十五条【企业所处的发展阶段】企业发展通常需要经历初创期、发展期、成熟期、衰退期四个阶段，每个阶段的战略规划、经营模式、市场规模和人才需求等情况各不相同，由此导致的激励模式的选择也不相同。

25.1【初创期】初创阶段是公司技术创新和新产品试销阶段，在此阶段，无论是新产品和新技术都面临着不被市场接受或何时接受的风险；而且初创阶段的企业绝大多数都会遭遇资金匮乏、品牌认知度低、人才难招、管理混乱等，因此在这一阶段的企业主要风险是技术风险、市场风险、资金风险和管理风险，处于初创期的企业可以采用干股或虚拟股权的模式留住关键人才，稳定企业发展。

25.2【发展期】发展期是企业规模扩大、营收增加时期。在这一阶段，公司的首要目的是获得长期持续的发展，因此，企业在大力开发新产品、提高产品知名度、进一步扩大市场占有率的同时，还需不断完善公司内部管理机制。在这一阶段实施股权激励计划，通常能得到激励对象的拥护和支持。因此公司应选择激励力度较大的股权激励模式，比如业绩股份、股份期权、限制性股份等，并适当扩大激励对象的范围。

25.3【成熟期】企业进入成熟期后，客户群稳定，营收稳定，此时的市场风险最小。随着市场上同类新产品不断涌现，竞争日趋激烈，企业市场增长放缓，库存增加，价格战略成为重要的营销策略，因此降低成本和研发新产品成为公司的重点工作。在这种阿情况下企业实施股权激励首要目的是稳定现有的骨干人员，激励他们更加努力的工作，同时还要考虑不给企业带来太大的资金压力，因此企业可视具体情况，选择业绩股份、期权、延期支付等激励模式。

25.4【衰退期】当公司步入衰退阶段，可能面临销售明显下降，生产能力严重过剩，市场份额不断缩小，利润大幅下降甚至连续亏损的局面，在这种情况下，企业不得不考虑裁员，但仍要留住关键岗位的核心人员，此时，公司适合实施岗位分红权的股权激励模式。

 

第三节 确定股权激励额度

第二十六条【确定股权激励总额度】股权激励额度包括激励总额度和个人额度。非上市公司股权激励总额度的设定不受法律强制性规定的限制，律师在为公司设计股权激励总额度时需要考量激励对象的范围和人数、企业的整体薪酬规划、企业控制权及资本战略、企业的规模与净资产。

26.1【企业的整体薪酬规划】激励对象的股权激励收益是其整体薪酬的一部分，在设计股权激励力度时需考虑企业现有的薪酬及福利水平。通常，对于工资、奖金、福利待遇都比较好的成熟期企业，股权激励的额度不需过大；对于初创期或快速成长期的企业，股权激励的额度更多一些。

26.2【企业控制权及资本战略】对于会稀释原有股东的控制权的股权激励模式，在设计激励额度时要注意企业控制权的问题，同时还要为企业未来的资本战略股权融资、并购重组等预留空间。

26.3【企业的规模与净资产】同等比例的股权，规模大、净资产高的企业比规模小、净资产低的企业收益高，因此企业确定股权激励的总量要根据企业自身规模和净资产状况确定合理比例的额度，既起到激励作用、又不过度激励。

26.4【企业的业绩目标】激励额度应与行权条件设置的业绩目标成正比关系。

 

第二十七条【确定单个激励对象的激励额度】律师在为公司设计单个激励对象的激励额度时需要考量兼顾公平和效率、激励对象的薪酬水平、激励对象的不可替代性、激励对象的职位、激励对象的业绩表现、激励对象的工作年限、竞争企业的授予数量等因素。

27.1【激励对象的薪酬水平】一般而言，激励对象所领取的薪酬能够体现出其在公司内部的重要性，因此，激励对象所获的个人额度一般应与其之前的薪酬情况相适应。

27.2【竞争企业的授予额度】要使股权激励达到激励效果，应使人才的收益达到或超过其期望。因此，公司提供的长期的激励性报酬必须具有市场竞争力，应当参考同行业主要竞争对手的授予额度。

 

第四节 确定股权激励标的价格

第二十八条【股权激励价格】激励标的的价格是指激励对象为了获得激励标的而需要支付的对价。对于激励对象来说，激励标的的价格越低对其越有利。但是，激励标的的价格过低会有损股东利益。因此，在确定激励标的的价格时，既要考虑激励对象的承受能力，也要考虑到保护现有股东的合法权益。

28.1对于非上市公司而言，由于没有相应的股票价格作为基础，激励价格确定难度要大一些，实践中一般通过以下几种方法确定激励标的的价格：净资产评估定价法、模拟股票上市定价法、综合定价法。

28.1.1净资产评估定价法是确定股权激励价格最简单的方法。先对公司的各项资产进行评估，得出各项资产的公允市场价值及总资产价值，然后用总资产价值减去各类负债的公允市场价值总和，算出公司的净资产，用净资产除以总股数就得到公司的股份价格。

28.1.2模拟股票上市定价法又称市盈率定价法，是指模拟上市公司上市时的定价方法，把市盈率和预测的每股收益相乘，得出该公司股份价格；用此种方法，需要先计算出公司的总收益，设置总股数，得出每股收益，市盈率可以参考同类上市公司上市时的市盈率。

28.1.3综合定价法是指综合考虑公司的销售收入、净利润和净资产，或者综合考虑有形资产和无形资产价值，按照不同的权重计算出公司的总价值，然后设定公司的总股数，用总资产除以总股数就是每股的价格。

 

第五节 确定股权激励标的及购股资金来源

第二十九条【股份来源】对于非上市公司而言，由于无法在公开市场发行股票，所以无法采用增发股票或二级市场购买股票的方式解决股权激励标的的来源问题，但可以采用以下几种方式：期权池预留、股东出让股份、增资扩股、股份回购。

29.1【期权池预留】是指公司在融资前为未来吸引高级人才而预留的一部分股份，用于激励员工（包括高管、骨干、普通员工），是初创企业为解决股权激励来源普遍采取的形式。

29.2【股东出让股份】是指由原股东出让部分股权作为股权激励标的的来源。这主要涉及股东是否有转让意愿，以及能否经过其他股东过半数同意，其他股东能否放弃优先购买权。

29.3【增资扩股】是指公司召开股东会，经代表三分之二以上表决权的股东通过后，采用增资扩股的方式进行股权激励。行权后，公司的注册资本将适当提高。

29.4【股份回购】公司只有在以下四种情况下才可回购本公司股票：（1）减少公司注册资本；（2）与持有本公司股份的其他公司合并；（3）将股份奖励给本公司职工；（4）股东因对股东大会做出的公司合并、分立决议持异议，要求公司回购其股份的。

 

第三十条【购股资金来源】对于非上市公司而言，激励对象的购股资金来源也不受法律规定的限制，购股资金来源更加多样化，主要包括：激励对象自筹资金、公司或股东借款或担保、设立激励基金。

30.1【激励对象自筹资金】公司在设定股权激励标的的价格时，会考虑到员工的实际薪资收入，并给予优惠价格，一般要求自筹资金购买在征得员工同意的前提下，公司可以扣除员工部分工资或奖金，作为购买股权激励标的的资金。

30.2【公司或股东借款或担保】法律并未限制非上市公司或其股东为激励对象提供借款或担保，因此，为使股权激励计划顺利实施，非上市公司或其股东可以为激励计划提供借款或贷款担保。

30.3【设立激励基金】为支持股权激励计划，公司可以从税后利润中提取法定公积金或经股东会同意后提取任意公积金，为股权激励计划建立专门基金。

 

第六节 确定激励计划时间安排

第三十一条【激励计划时间安排】在确定股权激励计划时间安排时，既要考虑股权激励能够达到企业长期激励的目的，又要确保员工的激励回报。通常，股权激励计划中会涉及以下时间点：股权激励计划的有效期、授予日、等待期、行权期、禁售期等。

 

31.1【有效期】股权激励的有效期是指从股权激励计划生效到最后一批激励标的的股份行权或解锁完毕的整个期间。设计股权激励计划的有效期需要考虑到以下因素：

31.1.1【企业战略的阶段性】股权激励计划的有效期设置应当与企业阶段性项目或者阶段性目标完成所需要的时间相一致。如果股权激励的期限短于企业阶段性战略目标计划的期限，那么企业就不得不在未完成阶段性战略目标的情况下进行激励对象的行权，这会不利于战略性目标的实现。

31.1.2【激励对象劳动合同的有效期】股权激励计划的有效期设置应当不超过激励对象劳动合同的有效期，以避免激励对象劳动合同期限已满，而仍处于激励计划的有效期内的情形。

 

31.2【授权日】股权激励计划的授权日是指激励对象实际获得授权（股票期权、限制性股票、虚拟股票）的日期，是股权激励计划的实施方履行激励计划的时点。在决定股权激励计划的等待期、行权期、失效期时，一般是以授权日为起算点，而不是以生效日为起算点。

 

31.3【等待期】股权激励计划的等待期是指激励对象获得股权激励标的之后，需要等待一段时间，达到一系列事前约定的约束条件，才可以实际获得对激励股份或者激励标的的完全处分权。

31.3.1股权激励的等待期有以下三种设计方法：

（1）一次性等待期限

如果股权激励计划授予激励对象在一次性等待期满后，可以行使全部权利，那么就是一次性等待期限。这种等待期的激励效果比较显著，适合特别希望在既定时间内改善业绩的公司。

（2）分次等待期限

如果股权激励计划授予激励对象分批行权、分次获得激励标的的完全处分权，那么就是分次等待期限。由于分次等待期限设置能长期绑定激励对象且能有效避免激励对象的短期获利行为，因此这种方式在实践中应用较多。分次等待期限合分次行权的数量可以是不均衡的，可以根据企业具体情况来定。

（3）业绩等待期

业绩等待期是指激励对象只有在有效期内完成了特定的业绩目标，才可以行权。即依据特定的业绩目标如特定的收入、利润指标等是否实现来确定等待期是否期满。在此种情况下等待期的长短是不确定的。这种等待期设计一般是在公司的业绩和发展前景遇到困难时使用。

 

31.4【行权期】行权期是指股权激励计划的等待期满次日起至有效期满当日止可以行权的期间，非上市公司行权期的确定不受法律的限制，公司可以结合实际情况确定行权期。

31.4.1对于非上市公司而言，由于激励对象获得股权需要到工商登记部门予以注册备案，如果激励对象不能在一段时间集中行权，则会导致办理工商股权登记特别烦琐，公司可以在可行权日期内专门设立一段时间为每年的行权窗口期。

 

31.5【限售期】股权激励计划的限售期是指激励对象在行权后，必须在一定时期内持有该激励标的，不得转让、出售。限售期主要是为了防止激励对象以损害公司利益为代价，抛售激励标的的短期套利行为。

 

第七节 制定股权激励约束条件

第三十二条【股权激励约束条件】股权激励的约束条件分为两类，一类是对公司业绩考核，另一类是对激励对象个人绩效考核。

32.1对公司业绩的考核主要为财务指标，如企业净资产增长率、净利润增长率、主营业务收入增长率、净资产收益率等，企业可以选择其中几项为考核条件。

32.2激励对象绩效考核是指公司对激励对象的行为和业绩进行评估，以确定其是否满足授予或行权条件。非上市公司可自由确定激励对象个人绩效指标。

 

第八节制定股权激励机制

第三十三条【股权激励进入时机】建议企业在进行股权激励时把握以下几个时机（1）当企业有融资需求时，无论是引入风险投资者、财务投资者，还是谋求企业上市、挂牌，如果配合实施股权激励计划，有助于企业目标达成；（2）企业并购重组时，往往涉及重大人事调整及组织机构变更，容易引发员工的不安情绪。合理安排股权激励计划的时机可以消除新进股东和创业元老之间因公司并购重组而出现的矛盾；（3）在公司的商业模式出现重大创新的时候，股权激励是留住人才、激励人才和吸引人才的有效手段；（4）公司新的发展战略计划推出后，为了提高员工的工作积极性和能动性，鼓励他们为了公司未来的战略目标实现而努力工作，有必要实施股权激励计划，将公司的利益和激励对象的利益长期捆绑在一起。

 

第三十四条【股权激励计划的调整】在股权激励计划实施前后公司有资本公积金转增股份、派送股份红利、派息、股份拆细或缩股等事项，应对标的股票数量、授予价格进行相应的调整。

 

第三十五条【股权激励计划的变更】一般情况下，公司若发生控制权变更、合并、分立等情况，已授予给激励对象的股权激励标的不作变更，股权激励计划不作变更；若激励对象发生职务的变更、离职、丧失劳动能力、退休、死亡等变化，激励计划要做出变更。

 

第三十六条【股权激励计划的终止】若公司主体资格或激励对象的资格出现法律规定的受限情形股权激励计划应当终止。

 

第五章股权激励的法律风险

第三十七条【合同风险】股权激励方案的实施要签订书面合同，不能以公布实施方案、与激励对象口头约定、劳动合同等替代股权激励合同。为了避免纠纷，应在合同中细化各项条款。另外，若涉及知识产权、专有技术等，与员工签订股权激励协议时，还应约定保密条款或附加承诺函，防止激励对象泄漏公司信息。

 

第三十八条【融资风险】若公司已经进行融资或正在进行融资谈判，企业应处理好以下四个问题：

（1）向投资人披露股权激励计划；

（2）检查当时签订的融资协议，是否对股权激励的比例有所限制；

（3）检查融资协议对股权激励方式（如增资、代持转让等）是否有限制；

（4）若融资协议对股权激励方式没有限制，采用增资形式的，则增资的对价不得低于投资人的对价，除非融资协议对股权激励另有约定（一般融资协议都要求后一轮的融资价格不得低于上一轮）。

 

第三十九条【员工离职风险】根据《劳动合同法》的规定，只有在两种情况下用人单位可以与劳动者约定违约金：

（1）用人单位为劳动者提供费用进行专业技术培训并约定服务期限，如果劳动者违反服务期约定，应当按照约定向用人单位支付违约金，违约金的数额不得超过用人单位所支付的培训费用；

（2）如果劳动者违反与用人单位达成的竞业限制约定，应当按照约定向用人单位支付违约金。

实施股权激励一般都会要求员工出具承诺函，承诺一定时间内不得离职，否则公司有权要求离职者支付违约金。

 

第四十条【税务风险】根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》规定，股权转让收入应当按照公平交易原则确定，申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由的，主管税务机关可以核定股权转让收入。六个月内再次发生股权转让且被投资企业净资产未发生重大变化的，主管税务机关可参照上一次股权转让时被投资企业的资产评估报告核定此次的股权转让收入。

40.1若以股权转让的方式进行实股激励，转让对价若低于转让标的股权对应的公司净资产，将可能面临被税务机关重新核定转让收入，以调高所得税纳税基数的风险。

 

 

第六章附则

第四十一条 本指引由上海市律师协会金融工具业务研究委员会起草，其目的是为了向本市律师提供非上市公司股权激励法律业务方面的借鉴经验，并非强制性或规范性规定，基于届时有效的法律、行政法规、部门规章及规范性文件制定而成，供律师在从事非上市公司股权激励法律业务中参考使用。

 

第四十二条本指引由上海市律师协会金融工具业务研究委员会负责解释、修订和补充。

 

执笔：朱峰  国浩律师（上海）事务所

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

参考文献

（对于本指引的贡献，编委会一并表示感谢）

1、《中华全国律师协会律师办理风险投资与股权激励业务操作指引》

2、段磊、周剑：《分股合心：股权激励这样做》，中华工商联合出版社，2016年版

3、杨晓刚：《股权激励一本通：方案＋范本＋案例》，人民邮电出版社，2017年版

4、陈楠华：《非上市公司一本通：图解版》，中国铁道出版社，2017年版

5、王文书：《企业股权激励实务操作指引》，中国民主法治出版社，2011年版

6、马永斌：《公司治理之道控制权争夺与股权激励》，清华大学出版社，2013年版

7、天亮：《股权激励机制》，中国金融出版社，2011年版

8、杨华：《上市公司股权激励理论、法规与实务》，中国金融出版社，2008年版

 

 

 

 

 

 

附件一：常用文件范本

（一）股权激励计划方案（范本）

 

×××公司股权激励计划方案

（适用于非上市公司的虚拟股票期权激励）

 

第一章 总则

第一条 实施虚拟股票期权的目的

公司依据《公司法》相关规定，引进虚拟股票期权制度，在于建立高级管理人员及技术人员的长期激励机制，吸引优秀人才，强化公司的核心竞争力和凝聚力。

 

第二条 实施虚拟股票期权的原则

1．虚拟股票期权的股份由公司发起人股东提供，公司的发起人股东保证虚拟股票期权部分股份的稳定性，不得向任何自然人、法人、其他组织转让。

2．本实施方案以激励高管、高级技术人员为核心，突出人力资本的价值，对一般可替换人员不予授予。

 

第三条 虚拟股票期权的有关定义

1．虚拟股票期权：本方案中，虚拟股票期权是指公司发起人股东将其持有的股份中的一定比例的股份，集合起来授权董事会管理，该比例的股份利润分配权由受益人享有，在一定年度内用所分得的利润将配给的虚拟期权股份行权为实股的过程。

2．虚拟股票期权的受益人：满足本方案的虚拟股票期权授予条件，并经公司董事会批准获得虚拟股票期权的人，即虚拟股票期权的受益人。

3．行权：是指虚拟股票期权的持有人按本方案的有关规定，变更为公司股东的行为，行权将直接导致其权利的变更，即由享有利润分配权变更为享有公司法规定的股东的所有权利。

4．行权期：是指本方案规定，虚拟股票期权的持有人将其持有的虚拟期权变更为实质意义上的股份的时间。

 

第二章 虚拟股票期权的股份来源及相关权利安排

第四条 虚拟股票期权的股份来源

虚拟股票期权的股份来源于公司发起人股东股份。

 

第五条 在虚拟股票期权持有人行权之前，除利润分配权外的其他权利仍为发起人股东享有。

 

第六条公司股东会决定是否授予特定员工虚拟股票期权，董事会根据股东会授权执行。

 

第三章 虚拟股票期权受益人的范围

第七条 本方案虚拟股票期权受益人范围实行按岗定人。对公司有特殊贡献但不符合本方案规定的受益人范围的，经董事会提请股东会通过，可以授予虚拟股票期权。

 

第八条 对本方案执行过程中因公司机构调整所发生的岗位变化，增加岗位，影响虚拟股票期权受益人范围的，由公司股东会予以确定，董事会执行，对裁减岗位中原有已经授予虚拟股票期权的人员不得取消、变更、终止。

 

第九条 本方案确定的受益人范围为：

1．公司高层管理人员(外部董事除外)；

2．控股子公司的高级管理人员；

3．公司高级技术人员。

 

第四章 虚拟股票期权的授予数量、期限及时机

第十条 虚拟股票期权的授予数量

1．本方案虚拟股票期权的拟授予总量为，即公司注册资本的；

2．每个受益人的授予数量不多于，具体数量由公司董事会予以确定，但应保证同一级别岗位人员授予数量的均衡。

 

第十一条 虚拟股票期权的授予期限

本虚拟股票期权的授予期限为六年，受益人每两年以个人被授予虚拟股票期权数量的三分之一进行行权。

 

第十二条 虚拟股票期权的授予时机

1．受益人受聘、升迁的时间作为虚拟股票期权的授予时间。受聘到应授予虚拟股票期权岗位后，须经过试用期考核后方能被授予虚拟股票期权。试用期延长的，须经延长后通过考核方能被授予虚拟股票期权。由公司较低岗位升职到应授予虚拟股票期权岗位的，也须在该岗位试用合格后方能被授予虚拟股票期权。如果原较低岗位按本方案的规定，也被授予虚拟股票期权的，按新岗位应予授予的数量予以补足，如果公司本次实施虚拟股票期权的股份已经在此之前用完，则不予补足，可由董事会在下一个周期进行相应调整。

2．受聘人员可以拒绝接受被授予虚拟股票期权，在下一年度如果依然符合虚拟期权的授予条件的，可以要求公司重新授予。在连续两个年度内，如果享有资格的受聘人员拒绝接受虚拟股票期权或者在拒绝后没有再次申请公司授予虚拟期权的，视同永远放弃被授予虚拟股票期权的资格。

 

第五章 虚拟股票期权的行权价格及方式

第十三条 虚拟股票期权的行权价格

行权价格按受益人被授予虚拟股票期权年度公司的相应比例的净资产价格计算，在受益人按本方案进行行权时，行权价格保持不变。

 

第十四条虚拟股票期权的行权方式

1．本方案中，行权采用匀速行权的方式，受益人在被授予虚拟股票期权后，享有该虚拟股票期权的利润分配权，在每两年一次的行权期，受益人用所分得的利润进行行权，但受益人所分得的利润不直接分配给受益人，而是转给提供虚拟股票期权来源的原公司发起人股东，虚拟股票期股转变为实股，公司进行相应的工商登记变更。在进行工商登记变更前，虚拟股票期权持有人不享有除利润分配权外的其他权利。

2．受益人两年的利润分配收益如果大于当年的行权价款，大于的部分不以现金的方式向受益人变现，而是暂存于公司用于受益人的下一次行权价款。六年期满后，受益人在行权后出现利润所得有剩余的，公司将以现金的形式交付给受益人。

3．受益人按本方案的约定所取得的利润分配所得，如果不足以支付当次受益人所应交纳的行权价款，受益人应采用补交现金的方式来进行行权,否则视同放弃本次行权，应行权部分虚拟股票期权股份无偿转归原股东所有。但本次放弃行为并不影响其他尚未行权部分的虚拟股票期权的行使。

4．收益人按本方案的约定进行的利润分配所得，应缴纳的所得税由受益人自行承担。转让人所取得的股权转让收入应当缴纳所得税的，亦由转让人自行承担。

5．公司应保证按国家相关法律法规的要求进行利润分配，除按会计法等相关法律的规定缴纳各项税金、提取法定基金、费用后，不得另行多提基金、费用。

 

第六章 员工解约、辞职、离职时的虚拟股票期权处理

第十五条 董事会认定的有特殊贡献者，在提前离职后可以继续享有虚拟股票期权，但公司有足够证据证明虚拟股票期权的持有人在离职后、虚拟股票期权尚未行权前，由于其行为给公司造成损失的，或虽未给公司造成损失，但加入与公司有竞争性的其他公司的，公司有权中止直至取消其虚拟股票期权。

 

第十六条 未履行与公司签订的聘用合同的约定而自动离职的，终止尚未行权的虚拟股票期权。

 

第十七条 因公司生产经营需要，公司提前与聘用人员解除合同关系的，终止该人员对尚未行权部分的虚拟股票期权的行使。

 

第十八条 聘用期满，聘用人员对虚拟股票期权尚未行权部分可以继续行权。

 

第十九条 因聘用人员严重失职等非正常原因终止聘用关系，聘用人员对虚拟股票期权尚未行权部分终止行权。

 

第二十条 因聘用人员违法犯罪被追究刑事责任的，聘用人员对虚拟股票期权尚未行权部分终止行权。

 

第二十一条 因公司发生并购及公司的实际控制权、资本结构发生重大变化时，提供本次股权激励计划股份的股东应当保证对该部分股份不予转让，保证持有人的稳定性，或者能够保证新的股东对公司虚拟股票期权方案执行的连续性。

 

第七章 虚拟股票期权的管理机构

第二十二条 虚拟股票期权的管理机构

公司董事会在获得股东会的授权后，负责虚拟股票期权的管理。其管理工作包括向股东会报告虚拟股票期权的执行情况、与受益人签订授予虚拟股票期权协议书、发出授予通知书、虚拟股票期权调整通知书、虚拟股票期权终止通知书、设立虚拟股票期权的管理名册、拟订虚拟期权的具体行权时间、对具体受益人的授予额度等事项。

 

第八章 附则

第二十三条 本方案的解释权属于公司董事会，自通过之日起生效。

第二十四条 本方案未尽事宜，由董事会制作补充方案，报股东会批准。

 

 

公司盖章

 

日期：    年  月  日

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

（二）股权激励协议书（范本）

 

×××公司股权激励协议书

（适用于非上市公司限制性股权激励）

 

甲方：×××公司

法定代表人：

住址：

 

乙方：

身份证号码：

住址：

 

根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《×××公司章程》、《×××公司股权激励制度》以及其他相关法律法规之规定，本着自愿、公平、平等互利、诚实信用的原则，甲方与乙方就限制性股份授予、锁定、解锁安排等有关事项达成如下协议：

 

第一条 本协议书的前提条件

(1)乙方在××××年××月××日前的职位为甲方公司总经理。

(2)在××××年××月××日至××××年××月××日期间，乙方的职位为甲方公司总经理。

若不能同时满足以上两个条款，则本协议无效或终止。

 

第二条 限制性股份的考核与授予

(1)由甲方的薪酬委员会按照《×××公司××××年度股权激励制度》中的要求对乙方进行考核，并根据考核结果授予乙方相应的限制性股份数量。

(2)如果乙方考核合格，甲方在考核结束后30天内发出《限制性股份确认通知书》。

(3)乙方在接到《限制性股份确认通知书》后30天内，按照《限制性股份确认通知书》的规定支付定金。逾期不支付，视为乙方放弃《股权确认通知书》通知的限制性股份。

 

第三条 限制性股份的权利与限制

（1）限制性股份授予后立即锁定。乙方获授的全部限制性股份适用不同的锁定期，分别为个月、个月、个月，均自授予之日起算。

（2）在解锁日，甲方为乙方办理解锁事宜，如未满足解锁条件，乙方持有的限制性股份由甲方回购注销（或者转让给其他股东）。乙方持有的限制性股份分三次分别按照%、 % 、 %的比例解锁。 

（3）乙方持有的限制股份在锁定期间享有与注册股相同的分红权益。

（4）乙方持有限制股份锁定期间不得转让、出售、交换、记账、质押、偿还债务。

（5）当甲方发生送红股、转增股份、配股和向新老股东增发新股等影响甲方股本的行为时，乙方所持有的限制股根据《××××公司股权激励制度》进行相应调整。

（6）若在锁定期内公司上市，公司将提前通知乙方行权，将乙方的限制性股份转为公司注册股。行权价格以《限制性股份确认通知书》中规定或董事会规定为准。

 

第四条 本协议书的终止

（1）在本协议有效期内，凡发生下列事由(包括但不限于)，自情况核实之日起乙方即丧失激励资格、考核资格、取消剩余分红，情节严重的，公司依法追究其赔偿责任并有权给予行政处分，行政处分包括但不限于停止参与公司一切激励计划、取消职位资格直至除名。构成犯罪的，移送司法机关追究刑事责任。

a）因不能胜任工作岗位、违背职业道德、失职渎职等行为严重损害公司利益或声誉而导致的降职。

b）公司有足够的证据证明乙方在任职期间，由于受贿索贿、贪污盗窃、泄漏公司经营和技术秘密、损害公司声誉行为，给公司造成损失的。

c）开设相同或相近的业务公司。

d）自行离职或被公司辞退。

e）伤残、丧失行为能力、死亡。

f）违反公司章程、公司管理制度、保密制度等其他行为。

g）违反国家法律规定并被刑事处罚的其他行为。

（2）在限制性股份锁定期间，乙方无论何种原因离开公司的，甲方将无条件收回乙方的限制性股份。

 

第五条 行权

（1）本协议中的限制性股份的行权期为、、。

（2）行权价格以《限制性股份确认通知书》中的规定为准。

（3）行权权利选择

乙方若不想长期持有限制性股份，公司可以回购其股份，价格根据现净资产的比例支付或协商谈判。

乙方希望长期持有限制性股份，则甲方为其注册，乙方成为公司的正式股东，享有股东的一切权利。

 

第六条 退出机制

（1）在公司上市及风投进入前，若激励对象退股，则：

若公司亏损，公司原价收回激励对象的股份，同时激励对象应按其持股比例弥补公司的部分亏损。

若公司赢利，公司原价收回激励对象的股份。

（2）若风投进入公司后，激励对象退股，公司按原价的150%收回激励对象的股份。

（3）若公司上市后激励对象退股，由激励对象进入股市进行交易。

 

第七条 其他事项

（1）甲、乙双方根据相关税务法律的有关规定承担与本协议相关的纳税义务。

（2）本协议是公司内部管理行为。甲、乙双方签订协议并不意味着乙方同时获公司对其持续聘用的任何承诺。乙方与本公司的劳动关系依照《劳动法》以及与公司签订的劳动合同办理。

（3）乙方未经甲方许可，不能擅自将本协议的有关内容透露给其他人员。如有该现象发生，甲方有权废止本协议并收回所授予的股份。

 

第八条 争议与法律纠纷的处理

（1）甲、乙双方发生争议时

《××××公司股权激励管理制度》已涉及的内容，按《××××公司股权激励管理制度》及相关规章制度的有关规定解决。

《××××公司股权激励管理制度》未涉及的部分，按照甲方《股权激励计划》及相关规章制度解决。

公司制度未涉及的部分，按照相关法律和公平合理原则解决。

（2）乙方违反《××××公司股权激励管理制度》的有关约定、违反甲方关于激励计划中的规章制度或者国家法律政策，甲方有权视具体情况通知乙方，终止与乙方的股权激励协议书而不需承担任何责任。乙方在协议书规定的有效期内任何时候，均可通知甲方终止股权激励协议书，但不得附任何条件，若因此给甲方造成损失，乙方应赔偿甲方由此造成的损失。

甲、乙双方因履行本协议或与本协议有关的所有纠纷应首先以友好协商方式解决，如双方无法通过协商解决的，任何一方均可向甲方住所地的人民法院提起诉讼。

 

第九条 本协议一式两份，双方各执一份，两份具有同等法律效力。

 

第十条 本协议书自双方签字盖章之日起生效。

（以下无正文）

甲方：                                 乙方：                                     

 

授权代表：                             身份证号码：                        

 

签章：                                 签字：                               

 

年    月     日                         年     月    日