政府和社会资本合作（PPP）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本方建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。

2013年11月12日，中国共产党十八届三中全会审议通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》、2014年11月16日国务院颁布了《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见（国发[2014]60号）》、2014年12月2日国家发展改革委颁布了《关于开展政府和社会资本合作的指导意见（发改投资[2014]2724号）》、财政部于2014年11月29日颁布了《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）（财经[2014]76号）》，2015和2016年我国发布了大量的关于政府和社会资本合作（PPP）规范性文件（但遗憾的是政府和社会资本合作（PPP）的基本法还没有正式颁布）。这一系列规范性文件（其他 略），足以说明PPP在当前中国社会的重要性。

经过近些年实践，存在两个极端：在社会资本看来，PPP模式是地方政府基于自身负债累累、土地财政无力维系基础设施建设融资需求的被迫选择；在政府看来，PPP模式是政府提供基础建设和公共服务的好模式，有利于国家、社会和企业等，可以使政府和社会资本方双赢。多年来形成的地方政府的信誉不高、契约精神能否得到遵守等，目前PPP基本法律缺位的前提下，仅凭法规、规章能否实现权力救济等顾虑，都是社会资本方对PPP项目担忧的原因。推动PPP项目落地，需要以规范化的PPP模式设计来打消社会资本的顾虑，以契约精神为本位的PPP模式，其制度设计对“专业化法律服务（尤其是律师）”具有不可替代的需求。

但是，律师作为法律人中的一员，有多少家律师所及律师对相关PPP的规范性文件学习并掌握呢？鉴于PPP模式涉及事项复杂、项目周期长、专业性强，所以律师应该及时学习、了解、掌握PPP模式的政策与法律，并积极参与PPP模式的全过程中的实践，否则将制约PPP的发展。 

 一、从PPP项目推广的角度看法律服务的重要性

PPP项目的固有属性决定了PPP模式投资规模大、回收周期长、法律关系复杂等所衍生的相关法律风险，以及当前PPP模式运行的法治环境和征信状况存在的负面因素，是制约PPP项目推广的重要因素。

1、投资回报率问题。

营利是社会资本方的本能，其参与PPP项目经营的首要目标必然是收益问题，而收益是由PPP项目的回报机制和融资成本决定的。项目回报机制指的是项目收入的来源方式，主要包括使用者付费、可行性缺口补助和政府付费等。但是PPP项目往往是公共利益性重大，涉及到广大老百性的切身利益，无论是经营性项目、准经营性项目、非经营性项目，如何制约“暴利”又能让社会资本方获利，这个“利益黄金分割点”，就需要协商确定合理的回报机制及价格调整机制，并由律师协助写入PPP项目合同中，避免后期争议的发生。

2、PPP法律体系不健全，监管主体不明确。

经济新常态下，开展政府和社会资本合作，继续做好PPP有关工作，有利于推进结构性改革尤其是供给侧结构性改革，增加有效供给，实施创新驱动发展战略，促进稳增长、补短板、扩就业、惠民生；开展政府和社会资本合作，有利于创新投融资机制，拓宽社会资本投资渠道，增强经济增长内生动力；有利于推动各类资本相互融合、优势互补，促进投资主体多元化，发展混合所有制经济；有利于理顺政府与市场关系，加快政府职能转变，充分发挥市场配置资源的决定性作用；有利于控制和降低地方债规模；有利于地方政府规范、合理投资。因此推进PPP模式关系到经济结构战略性调整，经济持续健康发展，是目前各级地方政府的迫切工作，殊不知，经济的发展与法律密切相关，发展经济如果没有法律的保驾护航经济的发展将处于无序的混乱状态。

 尽管行政机关已发布了大量的有关PPPR 规范性文件，但是，整体而言，都存在不完整性和一定的滞后性。我国当前的法律缺乏针对PPP的真正意义上的法律（但可喜的是政府和社会资本合作（PPP）的基本法草案正在起草之中，不久有望获得通过。）。现有规范性文件以各部委颁布为主，法律效力较低；发改委和财政部对于PPP模式运行各自均有出台规范性文件，二者间就适用范围、监督管理、具体操作方式等内容，存在诸多差异和矛盾的地方。在实践操作中，究竟以哪一家为准，也是困扰PPP项目所有参与者的重要因素。

PPP项目从项目准备、投资、建设、运营到移交阶段，涉及公司法人治理、建设工程、投融资、行政行为等多重复杂法律关系，相关法律、法规包括政府采购法、预算法、公司法、合同法、投融资、建筑法等，还包括近两年国务院、发改委、财政部、银监会等部门密集出台的多个行政法规、政策文件。任何一个环节出现纰漏，都有可能损害合作双方的利益。有鉴于此，从具体PPP项目的识别阶段，就需要专业的PPP律师介入，系统地参与PPP项目的筹备、运营过程，就相关事宜，提供法律意见、排查法律风险。正因为PPP法律体系不健全，监管主体不明确等现状，这是法律人士的困惑，也是对法律人士的挑战和机遇。

3、地方政府的信用危机。

生活中我们经常提到社会的老百性的整体征信度不高，那么，地方政府的征信就一定高呢？我们来看两个案例，一是青岛威立雅污水处理项目中，当地政府在签约后又单方面要求重新谈判以降低承诺价格；二是杭州湾跨海大桥项目和鑫远闽江四桥则是由于出现了竞争性项目而政府又无法按约定给予补偿。这两个案例均是因地方政府信用问题造成的负面失败案例。实践中决不仅仅是这两个案例，这样的负面失败案例举不胜举。

PPP项目是政府与社会资本双方签订的书面协议的“婚约”，PPP项目的长期性、复杂性，决定了合作的双方均应有较高的契约精神，契约精神的高底直接决定了PPP项目的成功与失败、社会效果的好坏。

在目前的现状下，PPP项目的实践亟需专业化律师的介入，系统梳理PPP项目运行的法律依据，辅助合作双方在PPP项目合同中，合理分配相关风险。这就意味着在PPP项目中，法律人士如何让地方政府遵守契约，从传统的“管理者”变为真正的“合作者”的身份与社会资本平等协商，合理地分担项目风险，是社会资本利益最大化的基石。

二、律师如何参与PPP项目阶段的服务？

律师为PPP项目提供服务，主要集中在两个阶段，其一，为PPP项目前期筹备阶段。其二，为PPP项目建设、运营、移交阶段。每个阶段的具体服务内容主要如下：

1、关于前期筹备阶段的主要法律服务内容。

    该阶段可以配合政府参与PPP项目，为其提供咨询服务（不限于法律服务，律师所以咨询机构为其提供PPP项目咨询服务，以被实践所证明，国银律师所已为几个项目提供的PPP项目咨询服务取得了不错的效果。）、设计PPP项目投融资以及PPP项目运作方式等方案，就PPP项目投融资、运作方式等方案的合法性、可行性等出具法律意见，并就前期招商筹备阶段涉及的其他关键事项（如PPP项目的尽职调查、出具法律意见书，PPP物有所值评价、财政承受能力论证、实施方案编制、论证等，但如是本单位编制PPP物有所值评价、财政承受能力论证、实施方案则不得再以专家的身份参加论证，应予回避。关于专家事宜下文祥述。）设计可行性的方案。

该阶段可以参与政府与社会资本方的合作谈判、磋商工作以及针对各类法律文件进行草拟或者修改、审核相关法律文件并出具法律意见书等，尤其是针对某个PPP项目的特许经营协议中的关键性条款进行细化设计（对PPP项目中的合同的起草、修改、签订将在后面进一步详述），对投资计划及融资方案的设计等。

亦可配合双方对PPP项目公司的组建、设立等设计合法性、合理性方案，尤其是配合草拟、修改、审核相关的合同文件，并对此提出专业法律意见或建议。

2、关于建设、运营、移交阶段的主要法律服务内容。

该阶段主要集中于项目融资、工程建设、政府移交资产、PPP项目运营服务、社会资本方移交项目、收入和回报、合同解除以及违约处理等一系列法律服务。

3、律师为PPP项目合同的服务（合同贯穿于PPP项目的始终）。

PPP项目合同的谈判、起草、审查、修订工作是律师参与PPP项目服务工作内容的重中之重，尤其是在PPP项目合同的起草设计方面，要求律师在提供服务时应注意以下方面：

(1）总则部分：应具体包括合同相关术语的定义和解释、合同签订的背景和目的、声明和保证、合同生效条件、合同体系构成等。

(2）合同主体：重点明确项目合同各主体资格，并概括性地约定各主体的主要权利和义务。一般包括政府主体、社会资本主体，对其主要是通过主体资格、权利界定以及义务界定等予以合理界定。

(3）合作关系：应主要约定政府和社会资本合作关系的重要事项，包括合作内容、合作期限、排他性约定及合作的履约保证等。

（4）投资计划及融资方案：重点约定项目投资规模、投资计划、投资控制、资金筹措、融资条件、投融资监管及违约责任等事项。

（5）项目前期工作：重点约定合作项目前期工作内容、任务分工、经费承担及违约责任等事项。

（6）工程建设：重点约定合作项目工程建设条件，进度、质量、安全要求，变更管理，实际投资认定，工程验收，工程保险及违约责任等事项。

（7）政府移交资产：重点约定政府向社会资本主体移交资产的准备工作、移交范围、履约标准、移交程序及违约责任等。

（8）运营和服务：重点约定合作项目运营的外部条件、运营服务标准和要求、更新改造及追加投资、服务计量、运营期保险、政府监管、运营支出及违约责任等事项。

（9）社会资本主体移交项目：重点约定社会资本主体向政府移交项目的过渡期、移交范围和标准、移交程序、质量保证及违约责任等。

（10）收入和回报：重点约定合作项目收入、回报模式，价格确定和调整方式，财务监管及违约责任等事项。

（11）不可抗力和法律变更：重点约定不可抗力事件范围以及法律变更的处理原则。

（12）合同解除：重点约定合同的退出机制，即明确合同解除事由、解除程序以及合同解除后的结算、项目移交等事项。

（13）违约处理：对于合同中涉及违约的各种情形在合同中予以集中约定，并对相应的违约责任进行明确细化。

（14）争议解决：重点约定争议解决方式，如协商、调解、仲裁或诉讼。

（15）其他约定：约定项目合同的其他未尽事项，包括：合同变更与修订、合同的转让、保密条款、信息披露、廉政和反腐、合同适用的法律、语言、货币等事项。

三、律师参与PPP项目服务的角度

1、律师可以从何角度介入PPP项目？

针对PPP项目运行的不同阶段，笔者建议以项目实施阶段为界限。项目识别阶段、项目准备阶段、项目采购阶段合并为项目前期筹备阶段，该阶段工作内容较明确、周期较短，适宜以专项法律（包括但不限于法律）服务的形式提供服务；项目实施阶段及移交阶段，实施周期较长且法律服务需求上具有多项性、综合性等特点，适宜采用常年法律（包括但不限于法律）顾问的形式。

作为PPP项目的专业服务律师团队，不能仅仅局限于为政府提供PPP专项服务或者常年法律顾问服务，作为PPP项目合同主体的另一方，即社会资本方同样需要专业律师的服务。无论是前期参与招投标还是后期与政府合作方式的设计、项目公司的组建、设立以及投融资的进行等，尤其是如何通过设计PPP项目特许经营合同，以期使双方达到共赢之目的，都需要专业律师提供服务。

除了此两方PPP项目合同主体，专业律师也可以为金融第三方、新组建的PPP项目公司（SPV公司）、PPP项目总承包商、分包商、运营商等不同主体提供法律服务。

其他法律服务内容：（1）如有必要，律师可以定期或应委托人要求，对相关工作人员进行法律培训，增强PPP实施团队的风险意识和契约精神；（2）特殊情况下，律师应对PPP项目发生的特殊情况应急方案的合法性、合规性出具法律意见，包括政府接管、合同解除以及违约处理等。

另外，律师不仅仅可以以律师的身份参与还可以以PPP项目专家的身份参与指导、论证工作，但前提是已经具备专家的条件和能力并入PPP项目专家库。专家的实务经验，对PPP项目运营中的相关疑难问题发表专业意见，推动PPP项目的运作乃至立法进程，让PPP模式真正的进入“爆发期”，真正地实现合作共赢。

2、律师可以参与PPP项目中的“诉讼”业务吗？

当然，律师团队在为PPP项目提供“非诉”法律服务的同时，必然会产生一些“诉讼”案件，如果你对PPP项目的“非诉”部分了如指掌，当爆发“诉讼”案件时你具有天然的优势。

 3、PPP项目法律服务的建议

PPP模式不仅仅是一个融资工具，而是针对公共服务、基础设施投资、建设及运营的全新管理方式。该模式的规范运行，需要精致化的权责论证、收益风险共担及激励监管的制度设计体系。在我国当前的整体法治土壤无法为PPP模式的成长提供充足营养的背景下，专业化法律服务尤为重要。律师在尽职调查、方案设计的合规性审查、协商谈判、法律文本起草等方面的专业技能，都是其他领域专业所无法替代的，也是律师的主要业务。

从前文的分析不难看出，以当下国内的PPP推广环境而言，无论是为了打消社会资本的顾虑，亦或是保障合作项目的顺利运行，PPP项目对于法律服务都具有不可替代的需求。结合PPP项目的基本特征，以及我国当下的法律体系，律师为PPP项目提供法律服务应具备足够强大的“专业知识储备库”。

律师参与PPP项目，首要的任务就是进行相关法律、法规及政策的梳理，形成系统的专业知识储备，以及时解决项目运营设计的法律问题。主要包括招投标法、政府采购法、建筑法、预算法、投融资、合同法、公司法等现行法律、法规及相关司法解释；此外，还需重点关注2014年以来，包括国务院、发改委、财政部、银监会、中国银行等部门出台的相关规范性文件。

另外，参与PPP项目服务的律所应配备专业团队（如本人组建PPP律师团队成立多年来，已形成具有4名执业律师，3名实习律师，若干名的外聘专家。），包括法律专业、工程类专业人员以及相应经济类专家等。

综上所述，其实任何项目都是风险与机遇（PPP项目前途广阔、市场巨大，PPP绝不是一阵风、一晃而过，PPP在中国大地上的巨浪将持续30年，甚至更长的时间。）同在，随着PPP项目的迅速铺开，律师在PPP项目法律服务中的空间越来越大。但鉴于PPP项目的专业性和复杂程度，此类项目对服务律师的知识和技能均是严峻考验。