PPP（Public-Private-Partnership）是政府和社会资本合作进行公共基础设施建设的统称，具体形式多种多样，常见的有建设—运营—移交（BOT）、转让—运营—移交（TOT）、改建—运营—移交（ROT）、建设—拥有—运营—移交（BOOT）、设计—建设—融资—运营—移交（DBFOT）等。PPP在我国仍属于新生事物，在制度架构和项目经营等诸多方面有改进的空间。

2013年11月召开的中共十八届三中全会决定允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营。2014年11月16日，国务院颁发了《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60号），正式提出了政府和社会资本合作（Public-Private Partnership，以下简称PPP）的概念，国家发改委、财政部、国务院法制办、最高法院等发布了一系列的规范性文件，保障和促进PPP模式的推行。

PPP合同至少有两方主体，一方是政府，另一方是企业。政府在PPP合同中到底是以行政主体的身份出现，还是以民事主体的身份出现，影响到PPP合同的定性（是行政协议还是民事合同）以及其究竟是适用行政诉讼抑或民事诉讼/仲裁。

然而，各类文件对于这一问题的规定并不一致，换言之，即PPP合同争议解决机制存在着高度不确定性。而PPP领域，需要社会资本长期巨额的投入，需要确定和可预期的规则，因此，现行的规则不一致已经一定程度上影响到PPP的发展。恰巧笔者在一件仲裁案件中遇到了PPP争议，为了顺利解决争议，笔者对PPP合同的性质以及PPP争议的可仲裁问题进行了系统的梳理和分析，希望有助于解决实践中的困惑。

一、PPP争议解决方式的影响和意义

在我国现阶段PPP项目的实践过程中，PPP项目风险包括了法律（政策）变动风险、政府信用风险、融资风险、市场唯一性风险、市场需求变化风险等。其中，政府信用风险对于PPP项目的推进影响较大。

虽然我国正在推行依法治国和司法体制改革，但司法机关仍旧不能完全独立于行政机关，尤其是政府作为案件当事人的诉讼案件，司法机关在做出裁判时会充分考虑政府机关的意见和地方利益。而PPP项目一般投资金额巨大且期限很长，加之政府主要领导可能发生更替，社会资本对政府的履约意愿、履约能力和信用状况存在一定程度上的疑虑。因此，公平的、独立于地方政府的争议解决机制对于社会资本方非常重要。

如果可以将PPP法律关系认定为民商事合同，即将争议性质认定为民商事争议，以民事诉讼和仲裁，尤其是可以仲裁^[2]来解决争议，则可以确保争议解决的中立和公平，打消社会投资人的疑虑，切实保障PPP项目合同得到应有的尊重和履行。如果将PPP法律关系认定为行政协议，而只能以行政诉讼方式解决争议，则很难摆脱地方保护和行政干预，容易加大社会资本方对政府信用状况的疑虑程度，而且在某种程度上也不能督促政府方提高履约能力和履约意愿，不利于PPP模式的实施和推进。

实际上，根据《行政诉讼法》第二条的规定，我国的行政诉讼还是定位于“民告官”，行政机关只能在行政诉讼中以被告的地位出现，不能在行政诉讼中作为原告，也不能提出反诉。所以，如果将PPP交易定性为行政协议，则在社会资本方违约的情况下，政府部门也无法通过行政诉讼追究对方的违约责任。因此，将PPP交易定性为行政协议，只能通过行政诉讼来解决，其实也不一定有利于政府一方。^[3]

二、现行法律法规和规范性文件的规定

PPP争议的性质及其解决方式，究竟是民事还是行政？笔者收集了相关的法律、行政法规和部门规章以及司法解释，发现各种文件的规定都不一致。

名称	发布时间	争议解决模式
《行政诉讼法》第12条	2014年11月	提起行政诉讼
《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》（未生效）第49条	2016年6月	申请仲裁或提起民事诉讼
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行政诉讼法司法解释》（2015年版）（已被替代）第11条	2015年4月	提起行政诉讼
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议司法解释》）第1、2条	2019年11月	是行政协议的前提下提起行政诉讼
国务院法制办《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（未生效）第40、41条	2017年7月	因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或提起诉讼；对政府部门的具体行政行为可以依法提起行政复议或行政诉讼
发改委、财政部等《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第49、50、51条	2015年4月	协商、调解，对行政机关作出的具体行政行为可以依法提起行政复议或行政诉讼。
《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（已废止）第28条	2014年11月	申请仲裁或提起民事诉讼
发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南》第73条	2014年12月	申请仲裁或提起诉讼
财政部《PPP项目合同指南（试行）》第20节第2条	2014年12月	专家裁决、申请仲裁或提起民事诉讼

到目前为止，专门对PPP进行规范的，主要是财政部、发改委的部门规章。这些规章中，有的认定PPP协议为民事协议，可提交仲裁或民事诉讼，但也有规定提交行政诉讼的，因此有关规定是相互矛盾的。

2016年国务院法制办发布的《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》仍旧坚持仲裁和民事诉讼；但是2017年国务院法制办发布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》开始采取两分法，规定：因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或提起诉讼；对政府部门的具体行政行为可以依法提起行政复议或行政诉讼。

2014年修订的《行政诉讼法》^[4]第12条第一款规定的行政诉讼受理范围包括：“（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”

2019年颁布的《行政协议司法解释》第1条将行政协议定义为“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议^[5]”，第2条将行政协议的种类列举为“政府特许经营协议，土地、房屋等征收征用补偿协议，矿业权等国有自然资源使用权出让协议，政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议，符合第1条规定的政府与社会资本合作协议，其他行政协议。” 第26条规定：“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。”^[6]

需要说明的是，虽然行政协议司法解释将政府特许经营协议和政府与社会资本合作协议（即PPP协议）分别规定，而且解读相关条文，似乎政府特许经营协议就是行政协议，而PPP协议要经过甄别才能确认是否属于行政协议，但实际上，笔者认为，政府特许经营协议只不过是PPP协议的一个种类。

根据《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》的有关规定，PPP模式分为政府付费、使用者付费和可行性缺口补贴三种模式。《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》中规定将PPP模式进一步分为经营性项目、准经营性项目和非经营性项目。而发改委、财政部共同颁布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》所指的特许经营包括用户付费和政府缺口补贴两种模式。

实际上，财政部和国家发改委对PPP模式的分类除名称不同外，其实质含义是一致的。而《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中对特许经营模式的分类实质上指的是财政部分类中的使用者付费和可行性缺口补贴，也就是国家发改委分类中经营性项目和准经营性项目，并未包括政府付费或非经营项目。据此可见，特许经营仅是PPP的一种模式。

因此，本文对于PPP争议的性质及可仲裁性的分析，也适用于特许经营。

三、司法实践

虽然按照行政诉讼法及其相关司法解释的规定，政府特许经营协议以及符合行政协议定义的PPP协议的相关争议均属于行政诉讼的范畴，但是司法实践显然并没有如此简单。笔者研究了相关案例。

案例1：最高人民法院（2015）民一终字第244号管辖权异议民事裁定书，关于辉县市政府与河南省新陵公路建设投资有限公司合同纠纷管辖权异议案。

2004年9月15日，辉县市新陵公路建设指挥部与新陵公司签订《关于投资经营某公路项目的协议书》，对案涉道路的融资、收益及双方责任、违约责任等事项进行约定。后新陵公司出资建设完成新陵公路及其收费站，但由于辉县市政府没有履行“路段两端的接线等相关问题的协调工作”，使新陵公路成为断头路，无法通行，因此新陵公司以合同目的不能实现为由诉至河南高院，要求辉县市政府回购新陵公路，并支付投融资资金1.39亿以及利息2.5亿。

辉县市政府以案涉合同系采取BOT模式的政府特许经营协议，是行政合同而非民事合同为由，提出管辖权异议，被河南高院和最高法院两审裁定均驳回。

最高法院认为，本案是典型的BOT模式的政府特许经营协议，合同目的是建设和开发、经营新陵公路，设立新陵公路收费站，具有营利性质，并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。虽然合同的一方当事人为辉县市政府，但合同相对人新陵公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同不属于新《行政诉讼法》第十二条（十一）项、行政诉讼法司法解释（2015年版）第十一条第二款规定的情形。

从最高法院244号民事裁定书的内容来看，虽然《行政诉讼法》明文规定政府特许经营协议争议属于行政诉讼的范围，但是最高法院还是具体问题具体分析，从合同的目的、行为、内容等方面来确定合同性质，确定争议是否属于民商事争议，而不是仅仅因为协议是政府特许经营协议就将其争议归入行政诉讼的范围^[7]。

案例2：北京四中院(2020)京04民特677号裁定书，关于重庆市峻坤实业有限公司与世达投资（香港）控股有限公司等申请确认仲裁协议效力纠纷一案

本案中，忠县人民政府与峻坤实业、世达投资签订案涉合同（即PPP项目，某国际旅游度假区项目投资合作合同），约定争议提交贸仲委仲裁解决。后忠县政府申请仲裁，而峻坤实业向北京四中院申请确认仲裁条款无效。理由是，案涉合同中忠县政府的义务包括完成项目的政府审批手续，以及征地拆迁和补偿工作，等等，这些均涉及行政管理职权，且案涉开发项目都是政府特许经营项目，案涉合同属于典型的关于特许经营权的行政协议。忠县政府则认为案涉合同是民事合同，争议是返还已支付的现金，是民事纠纷。

北京四中院认为，是否属于行政协议，案涉争议是否属于行政争议，应当根据协议的具体内容和当事人的争议事项以及仲裁请求进行判断。从案涉合同的内容来看，案涉合同的性质应属平等主体之间的民商事协议，而非行政协议，从忠县人民政府向贸仲提出的仲裁请求和双方争议事项来看，并未针对行政机关的具体行政行为，因此本案争议具有可仲裁性，不属于依法应当由行政机关处理的行政争议。

案例3： 最高人民法院(2020)最高法民申7044号再审民事裁定书，关于雨湖区政府与武夷山市福鑫房地产有限公司合同纠纷再审案

不仅仅是特许经营协议，对于土地开发建设合同，最高法院也持相同的观点。在这个案件中，最高法院认为，湘潭市雨湖区政府与福鑫公司签订的《项目开发建设合同》是湘潭市政府通过招商引资方式，由雨湖区政府与福鑫公司经过充分协商而自愿签订的，系双方真实意思表示。涉案合同主要约定了双方当事人在湘潭市河西地区中央商圈核心区项目开发建设中的土地供给、拆迁安置、开发投资等相关权利义务，其中虽然也涉及当地政府提供政策优惠的部分内容，但仍未改变其平等地位之间民事合同的法律性质。原审认定涉案合同系民事合同且合法有效，并无不当，涉案合同合法有效。最终，最高法院驳回了雨湖区政府的再审申请。

案例4：最高法院（2015)民申字第3013号申诉民事裁定书，关于中环公司与漳浦县环境保护局、漳浦县赤湖镇政府等侵权责任纠纷案

2008年，赤湖镇政府作为合同当事人，就“某电镀废水处理厂BOT项目”签订《项目特许经营权协议》。2010年10月28，中环公司发生污水外溢且在收到县环保局的通知后拒不整改，次日，赤湖镇政府在县环保局的要求下，采取紧急措施，与8家公司一起接管中环公司污水处理厂，并在2010年1月13日发函解除《项目特许经营权协议》。

中环公司诉至漳州中院，请求判令：县环保局、赤湖镇政府、8家公司等停止侵权，返还财产，并赔偿损害1977.6万余元。

漳州中院一审、福建高院二审均认为本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，于是驳回起诉。中环公司向最高法院申请再审，其认为《项目特许经营协议》并非行政合同，而且除赤湖镇政府外，其他被告均非协议当事人，所以本案是侵权责任纠纷。

最高法院认为，约定“为了公共安全和健康的紧急情况而采取措施”的《项目特许经营权协议》第26.3条^[8]具有行政协议的性质，赤湖镇政府的接管行为既符合该条约定，也更是履行政府的环境保护方面的行政管理职责，是行政行为，因此，对这一争议，不能定性为民商事争议，更不是侵权行为，而应定性为行政争议，通过行政诉讼的方式去解决。

总结以上案例，可知，人民法院并不会简单地依据合同名称来确定其性质，无论是特许经营协议还是其他PPP合同，人民法院都会认真分析其内容是否包含民商事法律关系，当事人双方争议事项是否涉及具体行政行为，以此来确定争议是否属于民商事争议，并进一步判断其可仲裁性。^[9]

四、如何甄别PPP协议或PPP争议的性质

2023年11月3日，国务院办公厅转发国家发展改革委、财政部《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》的通知（国办函〔2023〕115号）第一条第（二）项要求，“政府和社会资本合作应全部采取特许经营模式实施”。第三条第（十四）项明确规定，“对因特许经营协议引发的各类争议，鼓励通过友好协商解决，必要时可根据争议性质，依法依规申请仲裁、申请行政复议或提起行政、民事诉讼，妥善处理解决。” 笔者解读认为，上述条款包括两项内容，首先，未来的PPP项目将全部采取特许经营的模式，因此，未来PPP和特许经营将有可能成为同义词；其次，因PPP或特许经营产生的争议，有可能是行政争议，也有可能是民商事争议，应根据争议的性质选择合适的争议解决方式。

甄别PPP协议的性质是件不容易的事情。笔者发现，有学者在分析中国的政府采购时，借鉴了德国行政法理论的二阶学说，将行政采购分为公私法性质不同的两个阶段。第一阶段是决定阶段，针对采购人是否向供应商采购货物、工程或服务。这一阶段涵盖发布采购文件到最终中标、成交之间的全过程。采购人是以公权力主体的身份实施采购，其行为属于公权力行为，那么第一阶段法律关系的性质当属公法。政府采购的第二阶段是履行阶段，针对采购人如何向供应商采购货物、工程或服务。这一阶段涵盖中标、成交之后到合同履行完毕之前的全过程。所以，第二阶段的性质属于私法。^[10]

二阶理论对笔者分析PPP合同性质及争议性质有参考价值，本质上，PPP项目也是政府采购，只不过其性质更加复杂。一般的政府采购是采购货物或者服务，基本上是一次性或短期内履行完毕的；而PPP项目本质上是政府的融资，通过吸引社会资本进入公共事业和基础建设，来帮助政府更好地完成社会公共服务，PPP需要社会资本方长期投入，其履行期长达数十年，而且合同履行中，政府方既要履行合同义务，又要履行行政监管的职责，其身份具有双重性。

笔者认为，PPP合同以及争议的性质比较复杂，所以，应采用两分理论：一方面，政府部门将基础设施和公用设施交给社会主体来建设和运营，存在行政审批、许可的关系，由此产生的争议属于行政争议。这种行政争议，不仅仅存在于决定阶段或合同订立阶段，也存在于合同履行阶段，包括政府部门行使行政监督的权利，或行使行政优益权，决定取消合同，也是行政争议的范畴。另一方面，协议的主体部分，多是平等主体之间的权利义务关系，即民事关系，因协议的履行、违约、解除等产生的争议，如果和政府一方的行政权力无关，则应属民商事争议。^[11] 更简单地表达是，PPP合同（包含特许经营合同）本身具有两面性，其主体内容是民商事法律关系，由其产生的纠纷大多数是民商事纠纷；但PPP合同也可能有部分内容涉及政府的行政管理职能，如因政府的行政管理职能或具体行政行为发生争议，则属于行政争议。

在本文列举的案例中，中环公司诉赤湖镇政府一案，三审法院皆认定允许政府“为了公共安全和健康的紧急情况而采取措施”的协议第26.3条具有行政协议的性质，赤湖镇政府的接管行为不仅符合该条约定，更是履行政府的环境保护方面的行政管理职责，是行政行为，因此，对这一争议，不能定性为民商事争议，而应定性为行政争议，通过行政诉讼的方式去解决。

除了赤湖镇案例，本文其他案例皆为一方当事人违约，而另一方当事人主张对方以赔偿、回购等形式承担责任的案件，与政府一方的行政职能无关，是平等主体当事人之间的争议，是民事争议。而民事争议，具有可仲裁性^[12]。

五、两分理论的应用

在笔者作为仲裁员处理的一起PPP争议仲裁案件中，政府部门另起炉灶，通过另行招标，在当地设立新的自来水公司，而终止了原来通过招商引资引进并且已经运行将近10年的供水项目公司（协议期为30年）的特许经营。政府终止原特许经营合同，并无任何合法的理由，也不是行使任何行政权力，或主张任何行政优益权，而是明显的严重违约行为^[13]。在这种情况下，虽然政府一方主张该案应为行政争议，仲裁条款应无效，但是仲裁庭驳回了其请求，继续审理此案，依法确认合同解除，并裁决政府向对方承担违约责任，按照合同约定赔偿对方的损失。

1. 作者武进锋为北京浩天（上海）律师事务所合伙人，兼任中国国际经济贸易仲裁委员会、上海国际仲裁中心、深圳国际仲裁院，以及上海、天津、重庆、杭州、南京、武汉、沈阳、西安、厦门、常州、南通等14家仲裁机构的仲裁员。 ↑

2. 民事诉讼由于地域管辖的原因，仍旧不能完全摆脱地方保护主义的问题；而仲裁则可以通过选择外地中立的仲裁机构，获得较为公平的审理和裁判。 ↑

3. 实际上，本文中的案例2，就是某地政府依据协议向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，而社会投资方以行政协议、行政争议为由要求法院确认仲裁协议无效的。 ↑

4. 《行政诉讼法》在2017年修订时，只增加了第25条第4款，即关于检察机关公益诉讼的内容，因此第12条第1款第12项关于行政协议的规定仍是现行规定。 ↑

5. 这一定义，最早见于2015年颁布的《行政诉讼法司法解释》第11条，该条内容在该司法解释于2018年修订颁布时已被删除，但是该条的实质精神被《行政协议司法解释》所继承并且进一步拓展了行政协议的范围。但是，笔者认为，这一定义的内容过于宽泛，无法严格依据这一定义来认定行政协议，比如，PPP协议往往具有多面性，不能因其有行政许可的一面，就否定其也具有民事合同的一面。实际上，人民法院审理行政协议，除了依据《行政协议司法解释》外，并无完备的行政协议的法律法规，因此也不得不参照民事法规。《行政协议司法解释》第27条第2款就规定，“人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。” ↑

6. 这一条款是PPP协议可仲裁性问题的由来。 ↑

7. 即：特许经营协议和其他PPP协议一样，只有符合《行政协议司法解释》第1条规定的，才被认定为行政协议。 ↑

8. 协议第26.3条约定：“甲方不得采取任何违反法律法规和本协议约定以外的行动影响乙方及项目公司对本项目的建设和运营管理。如果出现这种影响，甲方同意补偿甲方的影响而造成的任何直接损失，但为了公共安全和健康的紧急情况而采取措施除外。” ↑

9. 因此，某些学者认为，按照行政协议司法解释，“如果某一PPP项目涉及特许经营，那么，为实施该项目所签订的特许经营协议应直接认定为行政协议。”这一观点显然不符合司法实践。见车丕照:《PPP协议中仲裁条款的效力问题》，《商事仲裁与调解》2020年第1期。 ↑

10. 严益州 ：《德国行政法上的双阶理论》，《环球法律评论》2015年第1期。 ↑

11. 所以，笔者并不是将PPP交易分为两个阶段，而是将PPP交易中的法律关系分为两个方面，所以不是二阶理论，而是两分理论。即：PPP交易的主体部分是民商事交易，与PPP交易有关的争议大多数是民商事争议；但是PPP交易的一方，即政府，在交易中有双重身份，既是民事主体，也是行政管理方，当其以行政主体的身份行使行政权力的时候，双方之间的关系，就不再是民事关系，而是行政管理关系，或行政协议关系，应以行政诉讼来解决相关纠纷。赤湖镇政府案，较好地说明了这一点。 ↑

12. 参见《仲裁法》第2条、第3条。中国是民商合一的国家，凡是财产性质的民事纠纷，均可以提交仲裁；与身份相关的民事纠纷，以及行政争议，不能提交仲裁；另外，劳动人事争议和土地承包经营权纠纷，有专门的仲裁程序，不受《仲裁法》的约束。 ↑

13. 从这个案件来看，二阶理论显然不适用，虽然政府部门解除了合同，但是其没有合法的理由，更不是行使行政管理职能，所以，对于合同解除，不能简单地认定其属于第一阶段而认定为行政争议，而应实事求是，根据争议是否涉及政府的行政管理职能或具体行政行为来确定。 ↑