北京理工大学刑事诉讼法修正草案建议稿

    日期：2011-09-30         阅读：4,803次

北京理工大学刑事诉讼法修正草案建议稿

 

北京理工大学司法高等研究所* http://ctc.qzs.qq.com/qzone/newblog/v5/editor.html?source=2#_ftn1

 

黄艳好 徐昕

陈正沓 代航英 王佳语 宫树明 缪伟君 巢志雄 董俊霞 赵颖佳

 

 

 

 

1、明确立法宗旨，强调人权保护

现行《刑诉法》第1条：为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民……

修改为：……保护人权……（红色加粗部分为修改内容，下同）

理由：刑诉法乃限制公权力、保护人权、维护自由之基本法，故其立法宗旨不仅在于惩罚犯罪，更在于保护人权。而人民是一个政治概念。

 

2、明确犯罪嫌疑人、被告人在各阶段均享有辩护权

现行《刑诉法》第11条：……被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。

修改为：犯罪嫌疑人、被告人依法享有辩护权。公安部门、人民检察院、人民法院有义务保证犯罪嫌疑人、被告人依法行使辩护权。

理由：原条文具有明显的局限性。犯罪嫌疑人、被告人，在侦查、审查起诉和审判三阶段皆有权获得辩护。公安部门、人民检察院、人民法院均有义务保证犯罪嫌疑人、被告人依法行使辩护权。在措词上，“公安机关”宜改为“公安部门”。

 

3、保证在押犯罪嫌疑人、被告人及时委托辩护人，赋予犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人知情权

刑诉法修正案(草案)第三条：......辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的司法机关。

修改为：犯罪嫌疑人、被告人在押的，其监护人、亲友、犯罪嫌疑人和被告人指定的人可以代为委托辩护人；犯罪嫌疑人、被告人要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安部门应当在十二小时内及时转达。

犯罪嫌疑人、被告人委托辩护律师的，办案机关在做出涉及犯罪嫌疑人、被告人利益的程序性和实体性决定时，应及时通知犯罪嫌疑人、被告人及其所委托的辩护人。

理由：(1)在押的犯罪嫌疑人、被告人，常由其家属代为聘请辩护人。但实践中存在不少对被告人家属聘请的辩护人不予承认或强行更换辩护人等剥夺其委托辩护权的现象，如近期的“北海律师案”。

此外，以农民工为典型代表，现实中有许多外来犯罪嫌疑人无法与近亲属联系，故“亲友及其指定的人”的规定能更好地保证其及时委托辩护人。

(2)为防止办案机关和人员不及时通知所作决定，应明确规定并保障犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的知情权。

(3)辩护人与当事人的委托关系是公民行使私权的结果，不应受到公权机关的干涉；公权机关应履行相应的告知义务。

 

4、限制会见须经侦查机关许可的案件范围，扩大辩护律师的阅卷权限

刑诉法修正案(草案)第七条：第三十七条  ……危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。……

第三十八条  辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。……

修改为：第三十七条  ……危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人……

第三十八条  ……可以查阅、摘抄、复制本案的全部卷宗材料。……

理由：辩护律师会见犯罪嫌疑人应拥有充分的自由，即使在侦查期间。但针对危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件有所限制，亦可接受。当然，未来修改刑法时，这两类犯罪的外延应当缩小。

其他任何类型的案件，包括重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人皆无须经侦查机关许可。否则，辩护律师的会见权将被架空，难以切实维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

关于“所指控的犯罪事实的材料”的规定，实际上让审查起诉部门有了合理的借口不向律师出示任何有利于被告人的材料，变相限制律师的阅卷权。查阅、摘抄、复制本案的全部卷宗材料，是律师辩护的必要条件。

 

5、强化辩护律师的调查取证权，减少控辩双方的取证不平等

现行《刑诉法》第37条：……辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意……

修改为：辩护律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人收集与本案有关的材料。辩护律师也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。

理由：律师制度是司法制度的重要部分，律师调查取证权是律师执业的必要条件。律师取证须经检察院或法院的同意，这对取证能力本已十分低弱的辩方而言，是极不公平的，由此必然加剧控辩双方的不平等。原条款与《律师法》规定存在较大差距，应当修改。

 

6、废除辩护人伪证条款，保障辩护律师的取证权

刑诉法修正案(草案)第十条：……辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供……

取消该条款；如果不取消，可修改为：……侦查人员、司法人员、辩护人或者其他任何人……

理由：长期以来，该条款与《刑法》第306条一并成为打压律师的大棒，应当取消这一歧视律师的条款。草案增加了“其他任何人”作为妨碍作证的主体，但实质仍突出辩护人。因此，应当取消该条款；如果不取消，至少应当平等对待侦查人员、司法人员与辩护人。

 

7、无罪推定没有例外，任何情况下均不能免除检察机关、自诉人证明被告人有罪的举证责任。

刑诉法修正案(草案)第十三条：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由公诉机关承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。但是，法律另有规定的除外。”

修改：取消但书规定：但是，法律另有规定的除外。

理由：无罪推定没有例外。刑事案件的证明责任应由公诉机关和自诉人承担，而不应倒置为被告人承担。这一“但书”将留下危险的口子。刑法关于“巨额财产来源不明罪”的规定，应尽快修改。

 

8、拓宽不得强迫自证其罪的范围

刑诉法修正案(草案)第十四条：……严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪……

修改为：……不得强迫任何人证实自己有罪或者作不利于自己的供述、证言。

理由：规定不得强迫自证其罪的规定，是立法进步，但范围偏窄，需进一步拓宽，表述完整。

 

9、细化非法证据的种类及排除规则

刑诉法修正案(草案)第十七条：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。

修改为：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，可能影响司法公正的，对该证据应当予以排除。

理由：“引诱、欺骗”是原法的规定，不应去除；“严重影响司法公正”去掉“严重”二字。总体上，非法证据的范围过窄，未来应拓宽范围，坚决排除。但考虑到现实情况，应渐进推动，逐步拓宽，故提出如上的过渡性建议。

 

10、完善取保候审程序，明确相关法律责任和救济途径

刑诉法修正案(草案)第二十八条：第六十九条  ……人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一项或者多项规定：

(一)不得进入特定的场所；

(二)不得与特定的人员会见或者通信；

……

第七十条  ……被取保候审人的经济状况等情况，确定保证金的数额。

取保候审保证金的数额确定后，提供保证金的人应当将保证金存入执行机关指定银行的专门账户。

修改为：第六十九条，取消第二项规定“不得与特定的人员会见或者通信”

第七十条  ……确定保证金的数额，并在七日内书面通知申请人。取保候审的决定机关对申请不予答复，或者申请人对取保候审决定有异议的，可以向上一级机关申请复核。

决定对被取保候审人取保候审，申请人无异议的，提供保证金的人应当将保证金存入执行机关指定银行的专门账户。

理由：(1)该条第二项“特定”一词过于笼统，易被司法机关随意解释，使被取保候审人处处受限，甚至被剥夺与辩护律师的通信、会见权。事实上，该条文的其他规定足以保证被取保候审人依法活动。

(2)司法实践中，对于取保候审申请，决定机关常漠然处之。草案明确了申请变更强制措施的处理方式及期限，但仍缺乏相应的法律后果及救济途径。同时，考虑到通过司法审查或听证的方式来决定取保候审强制措施，可能在现阶段还有困难，故在此简单予以规范。

 

11、取消“指定居所”监视居住的规定

刑诉法修正案(草案)第三十条：……对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。……

取消该条款。

理由：草案增加的指定居所监视居住之规定，极其危险，将迅速演变成变相羁押，严重侵犯人权。监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行。该条款必须取消，无论何种类型的犯罪，皆没有例外。

 

12、严格限制“秘密”拘留

刑诉法修正案(草案)第三十六条：……除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。

修改为：……应当把拘留的原因和羁押的处所，在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，应当在拘留后四十八小时以内，通知被拘留人的家属。若无法通知，应在上述时间内通知被拘留人户籍所在地和住所地的基层社区。

理由：限制人身自由，必须通知被拘留人的家属，不应存在任何例外。

特定类型的犯罪，可以延长通知的时间，四十八小时，至多七十二小时，但不能不通知。“等严重犯罪”，过于模糊，给办案机关留下了恣意解释法律的空间。“通知可能有碍侦查的情形”也应删除。

“无法通知”，也不能不通知，否则很可能被滥用，故技术上可以通知被拘留人户籍所在地和住所地的村委会和居委会。

被拘留人不表明身份的情形，基本不存在，故暂不考虑专门规定。

 

13、严格限制“秘密”逮捕

――刑诉法修正案(草案)第三十九条：……除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属。

修改为：……应当把逮捕的原因和羁押的处所，在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属。涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，应当在逮捕后四十八小时以内，通知被逮捕人的家属。若无法通知，应在上述时间内通知被逮捕人户籍所在地和住所地的基层社区。

理由：同上条。

 

14、合理规定处理申诉、控告的期限

刑诉法修正案(草案)第四十五条：……受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级或者上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，必要时可以对有关情况进行调查核实；对于情况属实的，依法予以纠正。

修改为：……受理申诉或者控告的机关应当在七日内作出书面处理决定。……人民检察院对申诉应当及时进行审查，必要时可以对有关情况进行调查核实，并在收到申诉、控告之日起三十日内作出书面处理意见。

理由：为增加“及时处理”的可操作性，避免受理申诉或者控告的机关拖延或置之不理，保障申诉人合法权益，应合理规定处理申诉、控告的期限。

 

15、严格限制传唤、拘传的持续时间，排除例外规定

刑诉法修正案(草案)第四十七条：传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。

修改为：传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时。

理由：“案情重大、复杂”，为实践部门留下了扩大化解释的空间。传唤、拘传限制人身自由，关系到每一位公民的切身利益，不能由办案机关自行决定。该条是立法的倒退，建议恢复原有规定。

 

16、取消犯罪嫌疑人“如实供述”的规定，确立公民的沉默权

刑诉法修正案(草案)第四十八条：……犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。

侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。

修改为：……犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，有权如实回答、拒绝回答或保持沉默。但危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，除与本案无关的问题外，应当如实回答。有关身份情况的问题，犯罪嫌疑人不得拒绝回答或虚假回答。

理由：“坦白从宽、抗拒从严”的司法政策以及刑诉法关于“如实供述”义务的规定，是长期以来刑讯逼供禁而不止的重要原因。同时，“如实供述”与“不得强迫任何人证实自己有罪”自相矛盾。为遏制刑讯逼供，加强人权保护，应取消“如实供述”的规定。

确立公民的沉默权，是世界法治发展的潮流。目前中国似乎难以做到，但可以考虑原则上确立沉默权，仅针对危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件进行限制。

 

17、拓宽“应当录音录像”的案件范围，明确相应的法律后果

刑诉法修正案(草案)第四十九条：……对于可能判处无期徒刑或者死刑的，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。

修改为：……对于可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的……

应当全程录音或者录像而未进行的，讯问笔录作为违反法定程序的非法证据予以排除。

理由：“应当”录音、录像的范围应当扩大，目前设定为“可能判处十年以上有期徒刑”的重罪可能比较合适，未来可进一步扩大。同时，草案规定未涉及应当全程录音或者录像的法律后果，应明确规定。

 

18、极其严格地限制技术侦查和秘密侦查

刑诉法修正案(草案)第五十六条：第一百四十七条  ……对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。

……对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。……

第一百五十条 为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机关负责人决定，可以由特定人员实施秘密侦查。……

修改为：第一百四十七条  ……对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，根据侦查犯罪的需要，经过上一级检察机关负责人批准，可以采取技术侦查措施。

……对于重大的贪污、贿赂犯罪案件……经过上一级人民法院负责人批准，可以采取技术侦查措施。……

第一百五十条  ……经上一级检察机关负责人决定，可以由特定人员按照批准的措施、方式、对象和期限实施秘密侦查。秘密侦查的期限最长不能超过三个月。……

增加一条：公民发现技术侦查、秘密侦查措施侵害自身合法权益的，有权向技术侦查、秘密侦查措施的批准机关、执行机关及其上一级机关提出控告。技术侦查、秘密侦查措施实施人员违法使用侦查手段、损害公民合法权益的，应当依法追究法律责任。

理由：技术侦查，秘密侦查，对人权的威胁极其严重，必须严格限制。适用范围仅应限于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪。而且，这两类犯罪的外延偏大，未来修改刑法时应当缩小其范围。黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪，没有太大必要。“其他严重危害社会的犯罪案件”范围模糊，易被恣意解释，应当取消。

“经过严格的批准手续”的规定，不符合立法规范用语的要求，不具操作性，难以具体化，必须明确具体的批准手续。

为防止权力滥用，可考虑初步建立司法审查制度，即公安部门进行技术侦查和秘密侦查应由上一级检察机关批准，检察机关进行技术侦查应由上一级人民法院批准。

秘密侦查不能长期运用，有必要限制期限。

为避免公权对私权的不法侵害，必须赋予公民相应的救济权利，明确违法的法律责任。

 

19、赋予当事人委托专门知识人员参与鉴定意见质证的权利

刑诉法修正案(草案)第六十九条：公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。

增加为：……。当事人和辩护人、诉讼代理人可以委托有专门知识的人参与对鉴定人作出的鉴定意见进行质证。

理由：这样有利于解决当事人因专业领域知识匮乏而导致的质证不平等、难以有效质证等问题。

 

20、明确法院对对查封、扣押、冻结的财物及其孳息归属及有关情况应依法调查

刑诉法修正案(草案)第七十一条：人民法院在判决中，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息的处理作出决定。

增加为：……。人民法院应当在庭审中，对当事人提出的关于查封、扣押、冻结的财物及其孳息等环节产生的质疑、申辩依法进行调查。

理由：法院的决定应建立在依法查明事实真相的基础上，因此对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理决定，必须进行调查，依法查明涉案财物的范围、权属情况、程序合法性等事项。

 

21、完善死刑复核程序

刑诉法修正案(草案)第八十六条：最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，听取辩护人的意见。

增加二款：……。

最高人民法院对死刑复核案件，应当组成合议庭，进行听证。

自最高人民法院受理死刑复核案件之日起，辩护律师有权查阅、摘抄、复制本案的卷宗材料，有权同在押的被告人会见和通信。辩护律师在死刑复核期间有权当面向合议庭反映意见和提交证据材料。合议庭应当安排在工作时间和办公场所接待，并制作笔录附卷。最高人民法院在死刑复核期间做出的程序性、实体性裁定，应当及时通知辩护律师。

理由：草案关于死刑复核程序的规定过于简单，仅仅讯问当事人和听取辩护意见远不足以为死刑案件把关。应当细化死刑复核程序，明确辩护律师在该阶段享有的权利，强化程序的参与性和公开性，改变单方、书面、秘密的复核方式，采取开庭审理或听证方式，通过辩护律师和检察机关的参与，充分发挥控辩的职能和作用，防止复核走过场，切实发挥该程序作为“最后一根救命稻草”的功能。

 

22、合理规定未成年人适用附条件不起诉的条件

刑诉法修正案(草案)第九十五条：第二百六十七条  对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。……

修改为：……可能判处三年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但系初犯，且有悔罪表现的，……

理由：基于对犯罪的未成年人教育、挽救、感化的方针，考虑到刑法规定的法定最高刑为一年有期徒刑的极少，建议将未成年人附条件不起诉的条件改为：“可能判处三年以下的刑罚”。同时考虑到对未成年人犯罪亦不能过分包容，可把“初犯”作为不起诉的条件之一。

 

23、扩大刑事和解的适用范围

刑诉法修正案(草案)第九十六条：第二百七十四条  ……双方当事人可以达成和解协议：(一)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；……

修改为：……(一)涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处五年有期徒刑以下刑罚的；……

理由：尽管刑事和解仍存在一定的争议，易引发“花钱买刑”等质疑，但随着恢复性司法理念的推广，应不断扩大刑事和解的适用范围。考虑到当下中国的国情，刑事和解的范围暂作如此设定，未来可进一步扩大。

 

24、完善没收违法所得的程序及救济

刑诉法修正案(草案)第九十七条：第二百七十七条  对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人潜逃，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。……

第二百七十八条  ……利害关系人对没收违法所得的申请有异议的，人民法院应当开庭审理。……

第二百八十条 ……对于没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，应当予以返还。

修改为：第二百七十七条  ……人民检察院可以向上一级人民法院提出没收违法所得的申请。

申请经上一级人民法院审查决定可以启动没收程序。……

该条“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”，“等”去掉，法律条文中的“等”一般皆应去掉，而代之以明确的规定。

第二百七十八条  ……犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人对没收违法所得的申请有异议的，人民法院应当开庭审理。人民检察院对犯罪嫌疑人、被告人系违法所得承担举证责任。……

第二百八十条  ……应当予以返还。造成损失的，应当予以赔偿。

理由：犯罪类型上用“等”字必然会导致扩大化，应严格没收案件的类型和程序，将“等”字去掉；同时，提高程序启动决定权的法院级别，以防止权力腐败和滥用。

为防止“文革式抄家”，应设立严格的诉讼程序，尤其应对利害关系人的财产权给予切实保障。

公民的合法财产神圣不可侵犯。错误没收犯罪嫌疑人、被告人财产，是侵犯个人合法财产的违法行为，不仅应予以返还，还应当赔偿损失。

 

25、规范强制医疗程序

刑诉法修正案(草案)第九十八条：……第二百八十一条  精神病人实施暴力行为危害公共安全或者致人死亡、重伤，经法定程序鉴定确认，依法不负刑事责任，有继续危害社会可能的，人民法院可以决定强制医疗。

第二百八十二条  对实施暴力行为的精神病人强制医疗，由人民检察院向人民法院提出申请。人民法院应当组成合议庭进行审理，对于被申请人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以直接作出强制医疗的决定。……

修改建议及理由：由法院决定强制医疗的启动权，须注意避免权力滥用造成公民“被精神病”。建议：在法院决定强制医疗之前，由权威中立的鉴定部门出具鉴定意见；同时，为保证被申请人的权利，可以赋予被申请人及其近亲属鉴定意见的异议权。

2011 年9月29日