引言

非法经营罪作为从1979年《刑法》“投机倒把罪”中分离出的罪名，旨在解决“口袋罪”犯罪构成要素边界不清的问题，但事与愿违，非法经营罪在实践适用过程中仍然存在不小的争议，如“违反国家规定”、“情节特别严重”的认定问题。非法经营证券、期货、保险业务作为非法经营罪的业务类型之一，可能会被部分企业家忽视，认为某些经营行为不会涉及刑事犯罪，故从事相关经营活动。为防范自身风险，企业家应当对已经被司法机关认定属于非法经营证券、期货、保险业务的业务类型有所了解，在从事新兴行业经营活动前应咨询专业人士意见，相关业务是否可能属于非法经营证券、期货、保险业务，对业务类型的涉刑风险作出研判，从而在依法经营、依法治企的前提下助力企业合规经营、行稳致远。本文为证券、期货市场涉刑司法精要及合规指引系列文章的第六篇：非法经营罪。 

一、非法经营罪实务认定要点

（一）金融领域“违反国家规定”的认定

《刑法》第225条第3项规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，即属于违反金融服务领域准入制度的情形。从法条包含的行为方式来看，相关非法经营行为都有共同的本质，即严重扰乱市场经济秩序。由于《刑法》第225条第4项是非法经营行为的兜底条款，因此除证券、期货、保险等金融业务外，未经国家有关部门批准，从事其他金融业务的经营活动，破坏市场准入秩序的行为，也可能按照非法经营罪定罪处刑。

在认定非法经营行为的过程中，需要严格把握对“违反国家规定”的认定，“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。2011年最高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中指出，“对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为‘违反国家规定’”。就金融领域的“国家规定”而言，主要包含关于证券、期货、保险经营许可制度方面的法律、行政法规等。例如：《证券法》《期货和衍生品法》《证券投资基金法》《商业银行法》《保险法》等。企业在开展经营活动前，应当考虑其经营的业务是否需要经过国家有关部门批准，是否具有某一行业领域的准入资质，以此判断企业的经营活动是否具有违法犯罪的风险，并合规开展经营活动。 

（二）关于本罪“情节严重”“情节特别严重”的认定

由于非法经营行为类型繁多，一些非法经营行为的入刑标准较为明确，司法解释规定相对较为完善，在实践中认定该类行为构成非法经营罪时，基本不存在入刑障碍。但是非法经营证券、期货、保险业务没有专门的司法解释对这一业务类型的具体标准予以规定，根据2022年《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，“非法经营证券、期货、保险业务，数额在一百万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的”，“非法从事资金支付结算业务，数额在五百万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的”，“使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的”等行为，应予立案追诉。

实践中非法经营证券、期货、保险业务的行为人非法经营的数额往往较高，不少案件都可能会被认定为“情节特别严重”（处5年以上有期徒刑），而不是“情节严重”。关于认定非法经营证券、期货、保险业务是否达到“情节特别严重”标准问题，时常容易产生较大争议。司法实践中一种观点认为，在现行法律法规未对非法经营证券、期货、保险行为“情节特别严重”的认定标准予以明确规定的情况下，应当坚持罪刑法定原则和“存疑有利于被告人”的原则，不认定存在“情节特别严重”。另一种观点认为，可以参照有相关规定的其他非法经营罪中关于“情节严重”和“情节特别严重”的相关设置方式对非法经营证券期货保险类非法经营罪中“情节特别严重”进行认定，以“情节严重”数额标准的五倍作为“情节特别严重”的认定标准。对此，实践中有法院会以“非法经营数额远远超过上述法定刑幅度起点”作为认定“情节特别严重”的依据，也有法院在裁判过程中绕开说理部分，直接在具体数额后作出“情节特别严重”的认定。

由于没有司法解释对非法经营证券、期货、保险业务“情节特别严重”作出具体规定，但出于实践认定需要，此前部分地区司法机关也出台了地方司法文件试图解决标准不明确的问题，但是鉴于没有相关司法解释对非法经营证券、期货、保险业务“情节特别严重”作出规定，地方司法机关依据已制定的地方司法文件或内部文件对“情节特别严重”进行认定，即使抛开地方司法机关制定的司法文件效力问题不谈，各地区“情节特别严重”认定标准不统一的问题也可能对当事人的量刑造成重要影响，给非法经营罪的适用带来挑战。 

二、非法经营罪合规要求

（一）不得非法经营证券、期货或者保险业务

关于“非法经营证券、期货或者保险业务”的认定，首先要关注经营证券、期货或者保险业务的交易特征。非法经营罪是行政犯，以行政违法为前提，但并不是行政违法的证券、期货或者保险业务都可以构成非法经营罪。只有实际经营证券、期货和保险业务的，才可以构成该罪。“经营”特征是非法经营证券、期货、保险业务与其他金融犯罪的主要区别。除了“专营、专卖、限制买卖”等条件中“经营”特征外，认定证券、期货和保险的经营，需要以投资交易为基本形式。如果是单纯的证券、期货、保险业务知识和技能的培训，尽管也有营利性行为，但不能作为第225条第3项的行为对待。

以证券市场为例，我国证券市场实行业务许可证管理制度，只有经过国务院证券监督管理机构核准的证券公司才能经营相关证券业务，其他任何单位和个人均不得经营证券业务，在未经批准的情况下，从事各类证券核心业务或外延业务，都是违反国家规定非法经营证券业务的行为。对于不符合经营资质的主体而言，应避免从事特定的金融业务，防范自身的经营风险。 

（二）不得非法从事资金支付结算业务

“非法从事资金支付结算业务”是针对非法为他人办理大额资金转移、非法套现等资金支付结算业务情节严重的行为所作的规定。根据2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，“非法从事资金支付结算业务”是指：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；（三）非法为他人提供支票套现服务的；（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。

支付结算是商业银行的一项最基本的业务。根据中国人民银行《支付结算办法》的规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。 

（三）不得非法经营外汇业务

根据国务院《外汇管理条例》规定，私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。未经批准擅自经营结汇、售汇业务的，由外汇管理机关给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。1998年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。这里的“国家规定的交易场所”，是指根据国家有关法律、法规规定设立的外汇交易中心、外汇指定银行以及由国家外汇管理机构批准的具有外汇买卖业务资格的非银行金融机构。

从行为方式上看，国家明确禁止在未经批准时，从事私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇等外汇经营活动。无论是单位还是自然人，都应避免从事外汇相关的经营业务。即使行为人是以赚取差额为目的，在认定非法经营罪时，也是将非法经营外汇业务的经营数额作为认定罪刑轻重的主要依据。 

三、非法经营罪合规风险

（一）非法经营证券、期货业务的常见类型与风险

“非法经营证券、期货业务”，主要是指以下几种行为：（1）非法设立证券交易所、期货交易所进行证券、期货交易；（2）非法证券、期货经纪行为，如未经有关主管部门批准，擅自开展证券或者期货经纪业务；（3）证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司超越经营权限非法从事证券、期货交易；（4）从事证券、期货咨询性业务的证券、期货咨询公司、投资服务公司擅自超越经营范围从事证券、期货业务。需要注意的是，对于具有证券、期货业务经营权限的单位而言，不得超越经营范围从事证券、期货业务。对于不具有证券、期货业务经营权限的单位或自然人而言，未经国家有关部门批准，不得从事任何与证券、期货相关的经营活动。

实践中较为常见的行为模式包括：（1）担任境外期货代理，招揽境内客户投资。具体表现为行为人未经国家主管部门批准，通过在境外开设个人期货交易账户，获取境外期货经纪商的接口和授权码，担任境外期货代理后，在互联网上宣传，诱使不特定客户在其设立的平台上进行期货投资，此类行为系纯粹“代客下单”，不涉及指令的二次转化和资金的控制。行为人通常是以境内代理商的名义，在境内从事经营活动，对于此类非法代理行为，可被评价为非法经营证券、期货业务，进而入刑。（2）搭建交易平台，模拟交易数据。行为人自行搭建交易平台，引导投资者通过互联网、手机App下达指令进行证券期货交易。但上述交易软件并非接入真实的证券期货市场大盘，投资者的资金也不进入证券期货市场，而是进入行为人控制的账户。根据法律规定，未经国务院批准或国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立证券期货交易场所或者以任何形式组织证券期货交易及其相关活动，行为人自行搭建交易场所，诱导投资人入场交易，本质上是非法设立证券期货交易场所、组织证券期货交易，应以非法经营罪定罪处罚。（3）设立虚拟交易场所，控制交易数据非法牟利。行为人自行搭建交易平台，诱导投资人在平台上入金交易，但交易指令未下达至市场且资金最终未真实入市，而是控制在行为人的账户内。此种模式下，行为人根据投资人指令决定出金，行为人对交易数据进行控制，可以人为影响投资者盈亏，投资人亏多盈少，且出金经常受到限制。此种模式下，投资人误以为是真实证券期货交易场所而陷入错误认识，平台控制交易数据与投资人的损失之间具有因果关系，符合诈骗罪的犯罪构成。

在司法实践中，不少非法经营证券、期货业务的刑事案件都存在非法经营罪与诈骗罪的定性之争，如果司法机关一旦认定行为人主观上对非法经营所得款项具有非法占有的目的，指控的罪名可能会由非法经营罪变为诈骗罪，在量刑上也可能更重。除此之外，司法实践中出现过未取得证券业务许可证而代理转让未上市公司股权的案件，这类行为也可能被认定为非法经营证券业务。

（二）新兴金融领域下的非法经营刑事风险

2021年9月，中国人民银行、中央网信办、最高人民法院等十部门联合发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（以下简称《通知》），明确指出，比特币、以太币、泰达币等虚拟货币具有非货币当局发行、使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等主要特点，不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用；虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等虚拟货币相关业务活动涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动。从《通知》的规定来看，国家将依法严厉打击虚拟货币相关业务活动中的非法经营犯罪活动，包括开设虚拟币交易平台等行为将被纳入刑法打击的范围。

互联网发展日新月异，渗透到经济社会的各个领域，一批新兴业态公司在金融领域内强势崛起，不少公司在寻求金融创新的同时也为自身带来了经营风险。由于《刑法》第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底条款的存在，非法经营罪的适用具有一定的不确定性。其他非法经营行为应当具备以下条件：这种行为发生在经营活动中，主要是生产、流通领域；这种行为违反法律、法规的规定；具有社会危害性，严重扰乱市场经济秩序。一旦司法机关认定行为人非法从事金融相关业务经营活动，即使不属于经营证券、期货、保险业务或资金支付结算业务，也可能适用兜底条款，给行为人带来涉刑风险。对于经营者而言，有必要提前防范，避免企业在“灰色地带”游走，避免非法从事金融相关的经营业务，做到合规经营。 

四、非法经营罪合规建议

（一）从事特定行业经营活动前应取得准入许可

无论是从事证券、期货、保险、资金支付结算业务等金融服务业务，还是《刑法》第225条规定的其他类型业务，都应在从事行业经营活动前取得相应准入许可。经营者在创业前应充分了解日后从事的特定行业是否需要具备相应的经营资质，在开展经营活动前应办好工商登记、营业执照和相应业务许可证等行政相关手续，在日常经营过程中不应超出工商登记的经营范围和许可的业务范围，依法依规经营。

在从事特定行业市场准入业务前，应当按照国家或者主管部门有关规定办理准入许可，并关注许可证的使用情况，在许可证到期前及时续期。若企业已取得准入许可，则需要避免超越许可范围从事经营活动。企业内部应关注各部门业务开展的情况，对企业业务开展的每一个环节严格把控，对于可能需要行政主管部门批准或需取得相关许可证明的业务，应当及时办理相关准入许可。

经营者在经营决策的过程中，应确保业务经营始终处在法律规定的范围内，充分知悉企业的实际经营情况，对于超越经营范围没有明确规定或存在一定疑问的业务，应当及时咨询监管部门意见并对咨询情况全程留痕，避免涉嫌非法经营活动。

（二）从事新兴行业经营活动前咨询专业人士意见

随着市场经济的发展，不少新兴行业应运而生，不同行业内部也出现新业态新模式。不少犯罪分子打着“区块链”“虚拟货币”等旗号，从事非法经营犯罪活动，谋取不正当利益。

对于创业者而言，应当充分意识到其中的法律风险，避免从事相关经营活动，在从事法律尚未明确规定性质的新兴行业前，咨询律师等专业人士的法律意见。律师等专业人士需要对相关经营活动的法律风险予以研判并充分告知创业者，必要时律师可通过调研等方式，把握国家目前许可的经营范围、经营方式、司法机关的态度等情况并告知。创业者在从事相关新兴行业前，可以咨询律师等法律专业人士并要求其对经营活动的涉刑风险进行全方位分析并形成相应的书面报告，形成对企业的保护。事先合规能够在一定程度上表明企业具有合规意识、主观上不具有实施犯罪的故意，进而在一定程度上避免自身的涉刑风险。创业者也有必要对企业的经营模式、盈利方式等方面有充分的认识，对风险作出准确的判断，进而更好地助力企业合规经营、行稳致远。

（三）坚持守法经营，定期开展业务培训和法律培训

企业涉嫌非法经营罪一般有两种情形，一种是单位在设立前就以谋取非法利益为目的，从事非法经营活动，另一种是单位设立后，才开始从事非法经营活动。对企业家而言，应避免企业在正常设立后从事非法经营活动。作为单位直接负责的主管人员，经营者应充分了解业务开展情况，增强自身法律风险防范意识，在集体决策时，放弃具有较高风险的业务模式、对可能属于非法经营业务的决策提出反对意见并留痕。

对于公司的业务人员，需要定期开展业务培训和法律培训，使其能够充分了解业务开展的具体流程、注意事项、风险防范等，从而更好地防范业务开展风险。要求公司的业务人员在经营活动中，严格遵守相关经营许可制度，发现公司存在经营方面的风险隐患时应及时上报公司决策层，及时制止相关业务活动，避免企业的涉刑风险。 

结语

非法经营罪的适用在实践中易产生争议，主要原因在于对该罪名构成要件要素解读的空间相对较大、业务类型较多。单就非法经营证券、期货业务而言，即包含非法从事证券、期货经纪业务、非法从事证券、期货咨询性业务等。对于企业家而言，应当充分认识到经营上述业务及相关业务的风险，通过开展合规工作，可以有效避免企业的涉刑风险，为企业经营上“安全锁”，保障企业在国家法律法规允许的范围内开展经营活动。企业只有坚持守法经营，才能夯实安身立业之本，才能赢得投资者的信任和市场发展的机遇。