（本论文由上海律协信息网络与高新技术业务研究委员会上传并推荐）

    微博作为新兴的自媒体平台，用户数呈现出爆发式增长。根据中国互联网络信息中心发布的《第29次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2011年12月底，我国微博用户数达到2.5亿，较上一年底增长了296.0%，网民使用率为48.7%。微博作为用户增长最快的互联网应用模式，用一年时间发展成为近一半中国网民使用的重要互联网应用。但微博主体正文一般只可有140字的容量（所附的长微博除外），此类短小精悍的文字是否有版权呢？其有可能获得保护吗？转发是否肯定侵权吗？如发生侵权可否获得保护呢？本文对此刍议一二。

                    微博主原创的其符合法律规定的独创性要求的微博拥有版权

    微博上有海量的原创内容，但并非每条微博都能成为版权保护对象的，只有符合一定条件的微博才受著作权法保护。换句话说，只有具有独创性的微博内容才受著作权法保护，因为著作权法保护的对象是作品，而作品的核心要件在于其具有独创性。那种以流水账似的微博，比如“晚上要去吃饭”、“今天和小孩去商场，买了几件衣服”等等，显然达不到著作权法中关于独创性的要求，自然不能受到著作权法的保护。但如微型小说、微型散文、微型童话、微诗歌、微型笑话等微博则构成了独创性的作品--作品独创性的判断不在于文字的多寡，而在于通过文字所传达出来的精妙构思和遣词造句的功底。至于那些微博后附带的长微博，则基本上是属于受版权法保护的作品了！

                                对微博的利用要尊重版权

    目前微波的原创内容被各大文摘类报刊书籍采用已成常态，甚至成了某些社会热点评述与民意反馈不可缺少的内容。但这些出版方尊重了原创者的版权吗？

我国著作权法规定，著作权人享有发表权、复制权、信息网络传播权、保护作品完整权等权利，未经著作权人许可，他人不得侵犯著作权人的人身权和财产权。按微博业内通行规则，用户注册微博有条款会注明，上传到可公开获取区域的任何内容，网站拥有免费使用、复制、修改、改编、出版、翻译、创作衍生作品的权利，换 言之，网站某种程度上获得了原创者的某些著作权利，但是否网站已经获得了所有原创微博作品的著作权似乎值得商榷，也留待现实中的案例去论证。

另外一个值得留意的现象是，同一微博系统里及不同系统间的转发问题。

    同一微博系统，如前著作权法规定，微博作品转发理应征得原作者的同意。当然依据著作权法第二十二条的规定，个人在转载他人微博作品时，如果只是出于个人学习、研究或者欣赏的目的，并非用于牟利，就属于法律规定的合理使用，不会构成侵权，但应当指明作者姓名、作品名称，并不得侵犯作者依照著作权法享有的其他权利。即使业内公认本微博系统内转发行为视为默认许可，也应遵守相应规定。首先必须注明原出处，并不得侵害版权人的其他合法权益，如不得擅自篡改作者名字、不得擅自变更作品内容等；其次，转发行为必须是无偿行为，如果擅自将版权人作品拿来换取其他经济利益，那么这也构成对版权人的侵权；另外，如果原创作者在作品中注有“不得转载”的标记，其他博友就不得转载，否则就构成侵权。

不同微博系统

    目前出于商业目的，不同公司间设有不同的微博系统平台。对于那种拷贝其他微博系统的微博的行为，侵权的嫌疑较大：第一、前述的默认转发，在不同系统之间并无任何约定，同系统间的约定应不再适用；第二、目前看到的那些所谓“僵尸粉”自动抓取别的微博系统博文复制、粘贴并传播的行为，很难被界定为合理使用范畴。此种对他人原创微博的“直接引用”行为，即以原创微博帖子表现出来的不同系统间转发行为，涉嫌侵犯著作权。如果微博转发行为构成著作权侵权，则理应承担侵权责任。其中，除了要考虑微博作品的独创性程度，还要综合考虑转发行为本身是否具有恶意、是否具有盈利目的等。而且，这种不同系统间的转发在主观上具有“显而易见”的恶意，也发生了“显而易见”的后果（出于明显的商业目的，如聚拢人气等）。

微博著作权侵权行为维权有难度

    虽然目前有许多名人在微博上声讨抄袭者的新闻不断，但因微博版权成讼案件还罕有耳闻。这与微博平台的实时性更新性的特点也是相关的。微博平台上每一分每一秒都有帖子更新，首先在证据的固定上就存在很多难度；其次如何确定版权的原始取得者，即原创作者，即使涉诉也是对传统民事诉讼证据链条要求的挑战；另外从诉讼成本角度，如对单条微博起诉，几乎无价值（如按通行版税做法，一条140个字的微博，获胜大概赔20-30元）。当然微博平台间发生微博诉讼大战，则另当别论了，但发起诉讼前还是需考虑起诉方的适格问题及成本问题！

微博侵权行为能否适用避风港原则

    我国侵权责任法第三十六条规定，网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者明明知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

    根据此规定，如果权利人发现其他微博上存在侵犯其著作权的内容，可以通知微博平台运营商采取删除、屏蔽等措施，若微博平台运营商立即采取删除、屏蔽等措施，则适用“避风港规则”，微博平台运营商不构成侵权；只有在微博平台运营商未采取相关措施的情形时，才承担间接侵权的法律责任。

但有学者指出，微博平台适用“避风港原则”应当有限度。首先因为微博平台的实时更新特点，运营商根本无法对信息数量一一进行具体过滤与审查，目前运营商除了利用相关软件对内容上明显存在反动、色情、暴力等敏感性词语进行自动过滤和筛选外，不会主动对微博内容进行具体审查。因此不应给微博平台运营商予以过高的责任--微博平台运营商的审查义务应当是被动的，而不是主动的；其次，那种微博平台运营商默认的抓取行为是直接侵犯权利人权利的侵权的行为，适用“红旗规则”而非避风港原则。