律师法可以“间接修正”刑诉法

    日期：2008-11-26     作者：墨帅    阅读：1,828次

有关新修订的律师法和刑事诉讼法在律师会见等内容上的冲突问题争议已久，学者韩大元从宪法学视角进行详细解读，分析了全国人代会与全国人大常委会的关系及法律地位差异，并结合新法优于旧法、上位法优于下位法原则，提出适用“特别效力原则”解决争议。该文观点有一定道理，但笔者认为有些问题仍未真正厘清。

首先，该文回避了一个基本法律常识，即全国人大常委会不仅具有制定非基本法律的权力，也有权修改基本法律中的非原则性条款。我国立法法第七条规定:“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”这便赋予了全国人大常委会相应的修法权。比较典型的一个例子就是，我国民诉法系由全国人代会通过，2007年10月28日经全国人大常委会修正，其内容涉及再审、执行、司法制裁等诸多重要条款。同理，刑诉法是全国人代会通过的，但对于其中某些落伍的条款，全国人大常委会有权在不违背刑诉法基本原则的前提下对其作出必要的修改。 

接下来再说修法的形式问题。也许有人会拿前面的例子说事儿，认为民诉法之所以顺利修改并施行，正是因为全国人大常委会对该法作出了明确修正，但就刑诉法而言，全国人大常委会却并未对该法“本身”作出任何文字改动。笔者认为，这缘于各种因素的制约。但立法活动应跟上时代和社会发展的步伐，在法律的立、改、废问题上可以作出必要的形式创新。比如实践中存在的授权式立法以及规定法规的“寿命期”等做法，更好地适应了社会的需要。在法律的修改方面，同样可以存在两种形式:一种是对法律本身的条文内容进行直接改动，并将修改后的文本作为正式施行规范，如对民诉法的修改;另一种就是通过对其他相关法律的制定或修改，确立新的法律规则，从而对原有法律作出间接修订或“自然修正”。比如，全国人大常委会虽然没有对刑诉法中有关律师会见审批的条款作出直接改动或废除，但却可以看做是“通过修订律师法并作出新规”，事实上已经是对刑诉法中的旧有规则予以修改乃至废止了。

今年8月初，全国人大常委会法工委就全国政协委员何悦在“两会”期间的一份提案作出答复。这份题为《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会对政协十一届全国委员会第一次会议第1524号(政治法律类137号)提案的答复》说:“依照宪法规定，全国人大常委会对于全国人民代表大会制定的法律，在不与其基本原则相抵触的情况下，可以进行修改和补充。新修订的律师法，总结实践经验，对刑事诉讼法有关律师在刑事诉讼中执业权利的有些具体问题作了补充完善，实际上是以新的法律规定修改了刑事诉讼法的有关规定，对此应按修订后的《律师法》的规定执行。”

这份回复便很好地体现了间接修法和“事实修法”的精神。全国人大常委会既然已在律师法中通过了新规定，则当然包含了对旧有法律规则的否定之意。而根据新法优于旧法、专门法优于一般法的适用原则，在律师法修订施行后，自然应当适用修改后的律师会见制度，而刑诉法中的该项条款也随之废止，至于其是否从法律条文中剔除只是一个形式或时间的问题。

还值得注意的是，在法律更新及权利确认问题上，可以适度遵循“公权从严、民权从宽”的原则。也就是对公权力的法律授权予应严格控制，不能随意扩大，但对于被告人及其辩护律师这种民间身份的人，则应当以扩充和提升其法律地位及权利为取向。比如对于新律师法中的赋权条款，应当优先或积极适用，尽量秉承有利于保护被告人权益的司法原则。这与我国刑法适用中的“从旧兼从轻”原则，即选择最有利于被告人的处置方法可谓有异曲同工之效。