我国特许律师执业制度构想

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日期：2009-06-08 作者：徐扬　柴磊阅读：5,395次

徐扬柴磊中国政法大学北京市司法局律师管理处

2007年修订的《中华人民共和国律师法》第8条保留了关于特许律师执业制度的内容，本文从分析我国建立特许律师执业制度的必要性和合理性入手，力求探寻该制度构建过程中需要遵循的原则以及分析设置具体规则需要注意的问题，以期对我国特许律师执业制度的构建有所裨益。

一、特许律师执业制度设立的必要性与合理性

司法考试制度随着几年来的实行开始显现出一些问题，提醒我们重新审视这一制度的效能性：

1．由于司法考试形式和内容本身的局限性（只有笔试，没有面试；题型以选择题为主，使考生作答的灵活性受到限制），导致现行司法考试很难全面反映考生的分析、推理、判断能力，而这些恰恰是从事法律职业者最应具备的基本能力。

2．司法考试的统一性与我国目前的法律服务现状，尤其是一些高端领域的法律服务所要求的知识、能力的专业化、多元化的矛盾。这些矛盾突出表现为紧缺领域的人才匮乏，而这些领域如跨国并购、反倾销、对外贸易法、金融、证券法以及高科技法，对我国经济发展都有着重要的影响。据《2005中国人才报告》显示，中国“十一五”期间涉外律师的需求量在10000人以上。

因此，设立特许律师执业制度是有必要和合理的，也正是基于这一理由，我国新修订的《律师法》也保留了相关规定。

针对双轨制的律师资格授予制度有损司法考试制度统一性的观点，笔者认为，统一的司法考试和特许律师执业都只是律师职业准入的工具性制度，二者在法律服务人才的选拔上只是工具和途径，而非目的。设立特许律师执业制度，并不是要在律师职业准入制度上形成两个渠道，而是以司法考试制度为主渠道，特许执业渠道为辅，作为律师执业基本准入制度的一种补充，主要是解决法律服务相关专业领域的人才缺乏问题。

二、我国特许律师执业制度的构建理念和原则

将现行《律师法》第8条与修订前相对比，主要的不同在于对“法律服务人员紧缺领域”、“满十五年”的规定，据此并结合上文对特许律师执业制度的弊端的分析，我们可以推断《律师法》对该制度设置的态度是：从严把握。

因此，该制度的设置要遵循的原则可以归结为：

1．满足特殊领域对法律服务人员的需求。建立高效的考核标准和审查程序，既要保证通过考核的人员质量，又要考虑尽量满足法律服务市场的人才量的需求。

2．尽量减少对法律职业准入制度的负面影响。我国的法律职业准入制度刚刚建立，作为统一司法考试之外的辅助制度，特许律师执业制度的设计要考虑尽量减少对其的负面影响，尽力维护法律职业准入制度的统一性、权威性。

3．严格限制相关部门权力行使。上文提到特许律师执业制度最引人争议的一点就是由于采取非统一的考试方式，难以保证考核程序的公正性和规范性，主观随意性强，容易滋生权力滥用的情况，从而导致对我国律师职业准入制度的破坏。因此，在具体规则设置中，必须通过对程序的科学设计，对考核机关的权力进行严格、有效的规制。

三、特许律师执业制度构建的具体问题

遵循以上原则，对特许律师执业制度具体实施规则的设计，笔者认为应该注意以下几个问题：

（一）对相关概念的准确和限制的界定

针对很多学者提出特许律师执业制度的相关规定概念模糊、难以界定的问题，有必要对《律师法》第8条中出现的“紧缺领域”、“专业工作”、“高级职称”、“同等专业水平”等概念进行准确的界定，以保障制度在实践中的操作性。

对于特许执业的律师，可以称为“特许律师”或者“专业人员律师”，可定义为“未取得国家统一司法考试合格证书或律师资格证书，在法律服务人员紧缺领域从事有关法律服务的专业工作，经考核准予执业的专职人员。”

（二）“紧缺领域”的制定规则

“紧缺领域”的制定规则包括紧缺领域目录编制的时间、程序、修订和公布等内容。对于“紧缺领域”的范围，应当考虑以下领域：金融服务、高新技术、知识产权、环境保护、信息技术、医疗卫生、传媒领域、反倾销、反补贴、反垄断以及农业、交通、文化教育等法律服务人员紧缺的领域。

“紧缺领域”时代性强，会随着社会法律服务的需求以及律师队伍素质结构的发展而变化。紧缺领域内容的滞后性将会影响规则的施行，而若在法律法规中规定了紧缺领域的具体内容，频繁的修订又有损立法的严肃性和稳定性。

（三）申请人资格的条件规定

1．“同等专业水平条件”的认定

《司法部办公厅〈特许律师执业条例〉草案送审稿》（以下简称《送审稿》）中规定：“同等专业水平的认定工作，可以其从事专业工作领域的省级以上行业主管部门或者行业组织、学术团体出具证明或者推介材料，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门审查认定。”同等专业水平的认定是特许律师执业制度中最易造成特许律师执业的泛滥、律师职业准入制度失效的地方，必须从严把握。考虑到现实中各种行业组织、学术团体资质混杂、管理混乱，无法保证其出具的专业水平证明的质量，不符合“从严”把握的原则，建议制定由国务院司法行政部门组成专家委员会进行评审等严格程序。

2．“相关的专业法律知识”的认定：

《送审稿》中规定由省级人民政府司法行政部门会同律师协会对申请人进行审查，且规定了3种免予测试的例外情况：“（一）具有相关法学专业硕士以上学位；（二）从事相关法律专业工作10年以上；（三）具有相关法律专业领域高级职称。”这一规定过于粗略，为了保证实践中的可操作性，可参照日本、意大利等国家的相关规定，将“相关法律专业工作”、“法律教学和研究工作”规定得更为具体和明确。如“相关法律专业工作”限于：在各级人民法院从事审判工作、在各级人民检察院从事检察工作、在各级行政机关的法制工作部门专职从事法制工作、在各类仲裁机构专职从事仲裁工作等。

《送审稿》规定由省级人民政府司法行政部门组织进行认定，但没有规定具体内容和方法，而需日后“由国务院司法行政部门规定”。这一程序在实际中会出现很多问题，比如采用面试或笔试何种形式，测试试题由省级人民政府司法行政部门自主决定还是由国务院司法行政部门统一决定，测试是集中进行还是随报随考等，这些问题都会影响到考核效果，值得进一步商榷。

（四）考核专家组的设置

对申请人的最终考核，设立考核专家组（或称专家委员会），对其组成人员、任期、裁判规则做出具体规定，确保考核专家组的审查质量。

对特许律师执业申请人的考核，是特许律师执业制度的关键环节。这一环节不仅关系到对申请人在紧缺领域提供法律专业服务能力的考察效果，而且也关系着对特许律师执业行政权力的约束、规制和效率的实现。

（五）审查、考核程序性规定

对审查、考核程序的具体规定，包括申请材料的提交、受理、审查和决定，尤其相关程序的期限以及具体实施方式，确保程序的可操作性。

对于特许律师执业申请的受理和初审工作，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门来进行。而考核与审批由国务院司法行政部门负责。这样的职权分配，一方面可以方便申请人提交材料和及时补正，减轻国务院司法行政部门的负担，从而提高考核与审批工作的效率；另一方面，申请特许律师执业的最终审批权由国务院司法行政机关掌握，可以保证特许考核的质量，符合特许律师准入的“从严”原则。

由考核专家组进行面试的考察方式决定了不能采用“随报随考”的审查模式，这种模式下国务院司法行政机关内从事相关工作的人员，尤其是考核专家组工作量过大，甚至不堪重负。另外，也存在考核标准不统一等缺陷。因此，应采取集中审查的模式，规定每一年度集中审查，包括组织考核面试的次数，比如一年2~4次。

（六）不得授予特许律师执业证书的情况

对于不得授予特许律师执业证书的情况，除了按照《律师法》的一般性规定进行设置外，考虑到特许律师执业资格本身的特殊性，建议增加类似“从事专业工作期间曾犯过重大错误，被吊销专业工作执业资格或者受过严重纪律处分”，以及“特许律师因在从业期间违反法律法规被吊销执业证书的，不得授予特许律师执业证书。”的条款。

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