商业贿赂的达摩克利斯之剑：反海外腐败法（上）

日期：2012-03-22     作者：许建添 管敏正

引 言

2011年10月27日，雅芳公司承认，该公司正就雅芳海外贿赂事件接受美国证券交易委员会（简称SEC）的正式调查。雅芳对此也表示，SEC正在调查的问题，公司从2008年7月开始一直在进行内部调查，并已为此花费1亿多美元。原来，从2008年4月开始，雅芳陆续收到举报，称雅芳中国存在与经营相关的“不适当”差旅费、招待费和其他费用。随后，雅芳开始配合SEC及美国司法部展开内部调查。雅芳将成为被SEC调查的最新一家涉嫌在华行贿的跨国企业。
而此前，一系列跨国企业因涉嫌在华行贿被SEC或美国司法部调查，商业贿赂丑闻频频浮现。自2005年至今，因在中国涉嫌商业贿赂，至少有戴姆勒股份有限公司等16家跨国企业受到SEC或美国司法部追究。目前这16家公司已经跟SEC和美国司法部达成和解。应当说，这些案件无不与美国的一部法律休戚相关，即美国《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act，简称FCPA）。作为一部美国法律，FCPA却“法力无边”，把在中国进行商业贿赂的美国公司给查出来并进行制裁，犹如一把针对商业贿赂的达摩克利斯之剑。那么，FCPA究竟是何方“神圣”，具有如此大的威力？它对中国有何影响？中国应当从中学习到什么？

一、FCPA起源及基本内容

FCPA是尼克松“水门事件”中对非法政治捐献和洗钱活动进行调查所带来的副产品。1972年“水门事件”后，美国司法机关和政府部门对非法政治捐献和洗钱活动展开了调查。结果在这一系列的调查中发现，不少美国公司为了获利，曾经对外国政府官员政客、政党支付超过30亿美元的巨款。这种海外行贿的严重形势引起了美国民众的担心。因此，为了遏制美国公司或企业的海外行贿行为，重建公众对美国商业系统的信心，维护美国在国际上的形象，美国国会于1977年以绝对优势通过了FCPA。其后，FCPA经过1988年、1994年和1998年三次重要修改，体系得到进一步的完善，是目前规制美国企业以及相关个人对外行贿最主要的法律。
FCPA的基本内容包括两大主要条款：一是反贿赂条款，二是簿记、记录和内部控制等会计条款。根据FCPA反贿赂条款规定，FCPA禁止个人和企业向任何外国官员、政府雇员、公共国际组织官员、外国政党或政治候选人、或任何代表这些实体的人直接或间接提出、承诺或授权向这些人支付任何有价物品。既禁止直接贿赂，也禁止通过中介者进行贿赂。FCPA的反贿赂规定不仅影响到“发行人”和“国内企业”，而且影响到他们的雇员、高级职员、董事、股东和代理人。
同时，FCPA的会计条款又要求所有在美国上市的公司或者有义务向SEC提交报告的公司保证会计账目管理正确，以防止做假账掩护对外贿赂。可见，FCPA的会计条款与其反贿赂条款事实上是一脉相承，即均是为了打击或预防海外贿赂。但囿于版面所限，本文主要讨论FCPA的反贿赂条款。

二、FCPA关于违法行为的认定要素

FCPA反贿赂条款规定，向外国官员、政党官员行贿以取得或者保留某种业务或者获取任何不正当好处的行为属违法，该违法行为的认定具有五个要素。
一是适用主体。根据FCPA，在美国发行证券的公司和美国公司及其管理人员、董事、职员或代理人、代表其行事的股东；任何在美国国内直接或通过代理人进行贿赂行为的外国公司及其管理人员、董事、职员、代理人或股东；美国公民、国民或居民。这个范围相当宽泛，几乎所有从事国际贸易的企业，只要有与美国的业务来往，都有可能会受到FCPA的管辖。
二是支付行为。反贿赂条款禁止的行为是一项直接、间接或通过第三方进行的金钱或任何有价之物的支付行为，或承诺、授权、许诺支付行为。依据FCPA，公司不仅须为其已经作出的不适当支付承担责任，而且须为其承诺、许诺或者授权进行的腐败性支付承担责任，即使其雇员或代理人没有实际进行支付。
三是行贿对象。行贿对象包括：1、任何外国政府官员；2、任何外国政党官员；3、任何外国政府、政党官员的候选人；4、国际公共组织的任何官员；5、任何知道通过其向上述任何官员的支付或者许诺支付的其他人。
四是腐败意图。实施或授权支付的行为人必须有腐败意图，并且支付行为必须故意诱使接受者滥用其职权与支付者或其他人进行不正当交易。FCPA并不要求行贿行为的目的得逞，提供或者承诺行贿即构成违法行为。
五是商业目的。该法禁止为了帮助公司获得或保持商业机会而进行的支付。需要注意的是，获得或保持的商业机会不必和外国政府或外国政府的机构有关。

三、FCPA的特点

FCPA对跨国商业贿赂具有如此巨大的威慑力，取决于其存在不同于其他美国法律的特点。
（一）最大限度贯彻美国“长臂管辖”理论
所谓“长臂管辖”，就是对根据普通法管辖规则无管辖权的人和公司行使管辖权。“长臂管辖”的主要理论基础是最低限度的接触。按照FCPA，虽然不具有美国国籍，或非在美国注册，但是在美国发行证券，或者主要业务所在地在美国的所有企业，以及这些企业的管理人员、董事、雇员、代理商、持股人，如果其使用美国的邮件系统或者隶属于美国的国际商业工具，美国司法机构具有管辖权。特别应当指出的是，如果外国公司和个人无论直接还是通过其代理人促成贿赂款项的支付行为在美国境内发生，不管是否使用美国邮政或其他洲际商业的手段，都要受到美国司法的管辖。
（二）具有腐败意图即违反FCPA
一项违反FCPA反贿赂条款的行为，其支付或者承诺、授权支付必须是腐败性的，即必须要有腐败意图。该支付必须企图导致受贿人为行贿人或其他任何人滥用职权、谋取利益。FCPA并不要求行贿行为的目的得逞，提供或者承诺行贿即构成违法行为。
（三）禁止第三方支付行为，“鸵鸟政策”失灵
很多美国企业通过和代理商签订简单的销售协议，试图撇清和代理商的法律干系，以“假装不知”的“鸵鸟政策”规避违反FCPA的法律风险。但是，FCPA禁止通过诸如销售代表、批发商、顾问、承包商等第三方进行间接行贿。根据FCPA反贿赂条款的规定，行为主体（发行者、国内相关者、在美国地域范围内进行腐败性支付的其他人）知道有价物品的一部分或者全部将直接或间接地提供、给予或者承诺给予给外国官员、外国政党及其官员或者外国政治职位的候选人，仍向任何人支付该有价物品的，构成该法规定的犯罪。因此，在FCPA面前，“鸵鸟政策”已经不再奏效。
（四）设置免责条款
为了解除美国FCPA为美国公司积极开拓海外业务所设置的不必要的障碍，美国国会通过两次修正，为FCPA增设了免责条款，包括：1、将某种支付与跨国商业贿赂相区别，允许对政府进行“疏通性”支付；2、依据外国官员、政党、政党官员或者候选人所在国的成文法和规定，这种支付、馈赠、提供或者承诺任何有价物品的行为是合法的；3、合理善意的支出，即这种支付、馈赠、提供或者承诺任何有价物品的做法是合理且正当的。
（五）严厉的法律责任
笔者认为，让FCPA成为商业贿赂的达摩克利斯之剑的最重要的原因之一，当属FCPA规定了严厉的法律责任。
一是针对个人的法律责任。个人主要包括公司或其他实体的董事、高管、雇员、代理人或者代表公司行事的股东，若前述人员故意违反本条款，将被处以10万美金的罚款，并面临5年以下的监禁；若故意违反会计条款，有可能被判处高达500万美元的罚款，以及长达20年的监禁。此外，根据可替代性惩罚法案的规定，罚款亦有可能不受前述限额的规定，而高于前述金额。
二是针对公司或其他实体的法律责任。一旦公司或其他实体被判处违反商业贿赂条款的规定，就每项违反均可以处以高达200万美元的罚款，追缴所有行贿带来的经济利益，吊销出口证，要求执行禁令并且禁止其参与任何美国政府的采购项目。尽管有上述赔偿金额的规定，SEC和司法部仍可指控公司因其与代理的共同违反行为，判处远远超过200万美元的罚款。
（六）设立意见程序
美国司法部也设立了一个FCPA的意见程序，任何美国公司或者公民可以就他们计划中的商业行为向美国的司法部提出询问，并且请求他们答复相关执法意图。在收到相关询问的30天之内，司法部必须要做出相关的答复意见。只要司法部签发的意见当中称某行为符合了目前的执法政策，该行为就有资格被推定符合FCPA。
（七）重点治理行贿
与中国反腐败的执法重点放在受贿方身上不同，美国FCPA特色之一为集中于治理行贿者，正是由于FCPA对行贿人严厉的制裁，使得行贿人往往“断尾求存”。比如，根据FCPA规定，任何个人或公司一旦被指控违反FCPA，将被终止参与政府采购的资格；非法行为一旦被法院判决确认，将失去获得出口资质的资格，这常常会给公司业务造成毁灭性打击。面对上述严重后果，公司针对涉嫌违反FCPA的行为不敢有半点隐瞒。（未完待续）●
（作者单位：上海申骏律师事务所）