政府购买法律服务中律师第三人身份探究

日期：2011-09-01     作者：王俊民 张婷婷 胡冬云

        在常态性的社会矛盾化解和突发事件处置中，由政府出资购买律师的法律服务，在政府具体部门和百姓群体眼中，往往将参与的律师视为政府的法律顾问，是政府的代表；而在实际参与社会矛盾化解工作的律师看来，则会认为是由政府出钱或为政府尽义务，作为矛盾一方代理人或双方的调解主持人；也有司法行政部门将律师参与化解社会矛盾，认为是一种行政许可，不存在身份界定问题。
笔者认为，政府出资购买法律服务，律师参与化解社会矛盾，不应局限于律师传统身份定位，律师以第三人身份参与或提供法律服务，更具有积极的社会意义，但有必要在法理上予以准确界定，厘清第三人身份与其他身份的异同，既有助于健全与完善政府购买法律服务制度，更有助于准确、有效地发挥律师在化解社会矛盾中的积极作用。

一、第三人身份的一般定义与律师执业第三人身份空白

在现行的律师制度立法及律师业务中尚没有以第三人身份提供法律服务的说法。律师业务具有极强的单边性和倾向性，忠实于委托人是律师的法定义务，俗称“收人钱财替人消灾”。律师在执业活动中，固然应以事实为依据、法律为准绳，但发现问题、分析问题、尤其是发表意见的出发点和归结点，又应遵循有利于委托人的基本原则。
根据我国的《律师法》第二条确定的律师职责，律师通过维护当事人即委托人合法权益，维护法律正确实施。维护委托人合法权益是具体目的，维护法律正确实施是根本目的。“维护法律正确实施”是“维护委托人合法权益”的目的之目的，根本目的是实现具体目的的动机；具体目的是实现根本目的途径，离开具体目的，实现根本目的则成为空话。律师脱离维护委托人合法权益的具体目的，一则有悖律师的法定职责，二则将背离或失去维护法律正确实施的根本目的和具体途径。
律师执业活动为何没有独立于委托人之外的第三人身份，渊源于律师开展各项业务活动的执业权利在本质上来自于“继受”的权利，即来自于委托人的授权，律师是帮助委托人行使原属于委托人的权利。至于国家通过立法赋予律师在帮助委托人行使权利过程中，还享有专属于律师的执业权利，可视为是国家对律师依法执业的保障，在本质上也是国家对民众权益的制度性保障。

二、律师以第三人身份参与社会矛盾化解的法理定义与特征

类似于律师执业身份的确定，律师参与化解社会矛盾的身份可因委托人及委托事项不同而不同，受一方委托则为一方的代理人，如受双方委托则可以是调解的主持人或见证人。但在政府并非矛盾一方当事人的情况下，由政府出资购买或主导，引入律师参与调解化解社会矛盾，律师的身份既不是一方当事人的代理人，亦不是纠纷双方的共同委托人，其实质也不是政府的代表人，而是独立于社会矛盾各方及政府的第三人。所谓律师以第三人身份参与化解社会矛盾，是指律师接受政府出资聘请或主导，参与化解社会矛盾，独立于矛盾双方和政府，依据事实与法律，提供化解社会矛盾专业服务及活动。律师的第三人身份实际是帮助政府和矛盾双方化解社会矛盾的专业服务人员，具有被动性、合意性、公益性、独立性、中立性、专业性和可变性等特征。
（一）被动性与合意性。律师并不是主动地介入化解社会矛盾，而是基于政府化解具体社会矛盾的需要，引入律师参与，独立完成相应的委托事务。政府基于社会管理职责应主动介入及承担化解社会矛盾责任，而律师则是被动地处于被选择参与化解社会矛盾。律师是否接受政府委托，社会矛盾双方当事人是否接受律师以第三人身份提供专业服务，取决于各方的合意性。首先，律师并不当然地具有第三人身份，政府出资购买或主导下引导律师介入矛盾化解，并不具有强制力，双方当事人可以选择是否接受。其次，化解结果具有合意性。与公权力化解社会矛盾不同，能否达到化解社会矛盾的效果，还是要看当事人双方能否达成合意。
（二）公益性与独立性。律师作为法律专业人员，承担维护社会公平正义的职责，承担服务经济发展和维护社会和谐的社会责任，律师参与社会矛盾化解，所获得的经济收入与一般执业活动相比，社会意义大于经济效益。律师在社会矛盾化解过程中，在律师职业行为规范许可的范围内，具体执业活动不受他人左右。律师的独立地位要求律师根据事实和法律，独立开展提供化解社会矛盾专业服务活动，因此所产生的责任，根据委托合同约定或其他合意由律师自己直接承担。
（三）中立性与专业性。律师在化解社会矛盾过程中，不但具有独立性还具有中立性，律师并不依附于任何一方当事人。律师作为中立的第三方参与化解社会矛盾，主要基于律师提供的服务具有很强的专业性。由于社会矛盾化解工作法律专业性很强，律师具备了解、解释、应用法律的基本技能，有助于矛盾双方明白事理，寻求化解矛盾的标准与形式。
（四）可变性与交叉性。律师以第三人身份参与社会矛盾化解时，律师的身份具有可变性、重叠性和交叉性等特征。根据社会矛盾化解活动需要，律师的身份可能呈现出动态变化，如，可在必要时担当调解主持人、代理人、政府代表人等多种角色。律师在角色变化时，首先应当充分注意“角色”的授权来源，不能超越授权范围；其次应当注意因“角色”变化而导致的职责变化及工作方式变化；再次，避免“角色”冲突，一旦出现或可能出现角色冲突问题，应注意回避，坚持原始身份，从一而终。即不能千人一面，一成不变，也不能左右逢源，更不能“吃了原告吃被告”。

三、第三人身份与其他律师执业身份比较

正是因为律师的第三人身份具有上述特征，律师以第三人身份参与化解社会矛盾工作时，与代理人、政府代表人、调解主持人和见证人等其他身份存在明显区别。
（一）第三人身份与代理人的区别。
律师以委托代理人身份参与委托事项，提供法律服务，代理人身份源于民法中的代理制度。“代理是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人进行民事法律行为，而该法律行为的法律后果由被代理人承担的法律制度。”为维护委托人的合法权益，律师以被代理人的名义，在代理权限内进行活动。社会矛盾化解中律师的第三人身份不同于代理人：
首先，身份和权利来源不同。第三人身份源自政府的委托或指定，但律师以第三人身份参与社会矛盾化解活动，并不当然享有或行使政府的行政权利或权力，只能依据国家法律规定，行使律师的执业权利；而代理人的身份，则源自委托方的委托及授权，委托人可以是政府也可以是矛盾当事人，代理人的权利源自委托人，属继受的权利，代理人可以被代理人名义进行律师执业活动。
其次，服务对象和立场不同。第三人具有独立与中立性特征，并不代表任何一方当事人，也并不是政府的当然代表，第三人具有自己独立的法律地位，如存在第三人提供法律服务错误，由第三人根据委托或指定服务合同，独立承担法律责任；而代理人则受制于委托人，分析、解决问题的出发点与归结点受代理权限约束限制。如代理人出现过错，则由被代理人承担相应的法律责任。
再次，介入时间不同。律师以第三人身份参与矛盾化解，并不一定在出现矛盾后才可以介入，在社会矛盾发生前，律师也可以根据政府的委托或指定介入，如进行风险分析和评估，为矛盾的预防提供相应的法律服务，做到防患于未然。而代理人一般都是在发生具体矛盾纠纷后，出现具体的代理事项后，才介入其中。
（二）第三人身份与政府代表人的区别。
由政府聘请律师担任政府顾问，或者聘请律师代表政府从事具体的法律事务已不鲜见。政府出资购买法律服务，主导律师以第三人身份参与社会矛盾化解工作，律师应承担帮助政府分忧解愁、协助政府化解矛盾的责任，但律师是从提供化解社会矛盾法律专业服务角度，完成分忧解愁、化解矛盾的任务，从而维护政府形象和利益。律师的第三人身份不同于政府法律顾问，更不是政府的代表。
首先，法律地位和责任不同。第三人具有独立的法律地位，根据委托或指定合同约定，独立开展执业活动并承担法律责任，与政府不具有依附或从属关系；而政府代表实际上就是政府委托的代理人，没有独立的法律地位，从属于政府，所有代表活动产生的权利和责任由政府享有和承担。
其次，工作方法和效力不同。律师作为第三人，化解社会矛盾的工作方式虽然很多，但总体工作方式可归结为提供法律服务，是否接受及认可取决于服务对象的意愿和选择；政府代表人实际行使的行政权力，具有行政法律效力，除说服教育外，具有决定意义的意见，对被决定人具有约束作用。
（三）第三人身份与调解主持人的区别。
律师参与社会矛盾化解提供法律服务的形式多种多样。调解主持人是指律师应双方当事人或多方当事人的共同要求主持调解，对争议双方当事人进行疏导，组织协商，达成协议，从而解决纠纷。律师作为调解主持人主持调解时，并不代表任何一方当事人，作为中间人提供法律服务化解矛盾。律师的第三人身份不同于调解主持人：
首先，委托人和权利来源不同。律师的第三人身份及引入源自政府的单方委托，而不是矛盾双方当事人的共同委托。
其次，工作范围和方式不同。第三人工作范围和方式取决于政府需求，范围比较宽广，形式多样；而调解主持人仅限于主持调解，基本或很少进行与主持调解无关的活动，即使有需要进行主持调解之外的活动，也是为主持调解服务的，或为主持调解创造条件，或是为实现调解内容。
再次，工作成果的法律效力不同。主持调解达成结果，形成调解协议，经双方当事人签字，即具有法律意义上的证据效力，如一方当事人不履行，另一方当事人可以此为据，引以为证；而律师以第三人身份参与社会矛盾化解提供的咨询意见，是否接受取决于矛盾各方当事人的意愿和选择，即没有证据效力，更没有强制执行效力。
（四）第三人身份与见证人的区别。
律师见证是指律师根据当事人的请求，对当事人申请见证事项的真实性、合法性进行的证明活动。律师的第三人身份与见证人不同：
首先，活动目的和性质不同。律师以第三人身份参与社会矛盾化解，主要目的和任务在于帮助政府化解社会矛盾，解决纠纷；律师作为见证人所进行的证明活动目的不是化解社会矛盾，是为了预防纠纷矛盾，性质属于证明活动。
其次，活动的前提条件不同。见证的前提必须见证事项不存在纠纷，如已存在争议或纠纷，则不能给予见证；而律师以第三人身份参与的社会矛盾化解活动，前提是存在纠纷矛盾，而且还是应当谨慎处置的社会矛盾。
再次，工作方式不同。见证活动的方式是审查见证事项是否客观、真实，并予证明；而律师以第三人身份参与社会矛盾化解则需要运用法律专业知识，发挥主观能动性，采用宣传、说服、论证、建议等各种方式化解社会矛盾。

四、注重第三人身份特点，发挥律师参与调解化解社会矛盾的作用

（一）明确律师以第三人身份介入的工作范围。
        政府出资购买引入律师参与调解化解社会矛盾纠纷，其本质是一种政府行为，应严格选聘标准和程序，明确工作职责，确保服务项目全程跟踪、全程指导、全程评估，还应限定案件类型及范围：
1.涉诉涉法信访案件。律师通过在接待服务窗口协助信访部门工作人员接待来访群众、参与党委、政府领导接待日信访接待，参与信访积案核查，帮助化解信访所涉社会矛盾，在综合考虑案件的情况下，以出具法律意见书的形式，推动信访事项的终结。
2.需要风险分析和评估的社会稳定重大事项。律师以第三人的身份介入其中，客观、中立、审慎地考察风险分析和评估的各个环节，从法律专业角度对社会风险做出审查评价和提供法律意见，为政府重大决策拟定部门和项目报建部门做出最终的决策给予参考意见，对消弭社会矛盾起到举足轻重的作用。凡与人民群众切身利益密切相关、牵涉面广、影响深远，在易引发矛盾纠纷或有可能影响社会稳定的重大事项实施前，都应组织律师队伍进行社会稳定风险分析和评估。
3.突发事件的应对和善后工作。突发事件因为其爆发的时间快、蔓延的速度快、社会影响快的诸多特点，要求必须在突发事件爆发后尽可能迅速地在短时间内控制住形势、稳定住局面，阻止态势的进一步恶化和蔓延，否则势必造成社会政局的混乱和动荡。律师从法律的层面分析突发事件原因和经过，提出救助、补偿、抚恤、安置等善后工作所涉法律问题，避免突发事件产生后的政府无为、民众恐慌和国家动荡。
4.社区调解中需要律师介入的案件。社区调解虽然相对琐碎，在社区管理部门认为需要的情况下，可以引入律师以第三人身份参与化解社会矛盾。
（二）严格律师以第三人身份参与化解社会矛盾工作原则，提高律师参与化解社会矛盾工作能力，讲究工作方法。
1.律师作为第三人参与化解社会矛盾工作，应当坚持党的领导原则、坚持社会主义法治的原则、自愿原则、公平公正原则、立足实际个案解决原则。
2.提高律师参与化解社会矛盾工作能力、协助当事人协商能力、诉讼与化解的灵活转换能力和综合决断的矛盾消解能力。
（三）提高律师以第三人身份参与化解社会矛盾的积极性，强化政府部门购买法律服务的意识，将购买法律服务支出纳入年度财政预算，建立健全经费保障机制。
1.坚持合同管理。司法行政部门要配合相关政府部门制定政府购买法律服务的具体支出标准即量化办法，完善政府购买法律服务的工作程序。
2.注重精神层次的奖励。在重视物质奖励的同时，也应该关注精神层面的鼓励。律师是一个特殊的职业群体，一方面，他跟其他职业群体一样，希冀通过自己的付出得到社会的回报；另一方面，因为法律专业的特性，律师群体也都普遍怀有志愿服务社会的热情，通过所学回馈社会、帮助普通民众解决法律问题是他们的一个共同心愿。
3.引导舆论支持、社会民众的认同和尊重。律师积极参与到社会矛盾的化解工作中来，本身就是律师精神的一种弘扬和对社会的一种回馈。●
（作者：王俊民，华东政法大学教授、华东政法大学律师事务研究所所长；张婷婷，原卢湾区司法局副局长；胡冬云，华东政法大学诉讼法硕士研究生）