摘  要：安全例外的法律渊源指证明安全例外规则现实存在及其法律效力的表现形式或裁判规范。条约系安全例外的主要法律渊源，表现为安全例外条款。然而，投资领域并无统一适用的多边投资条约。安全例外条款的措辞模糊性及其仅在缔约方之间适用的特性，使得投资领域中相同及不同安全例外条款下“类案不同判”、安全例外适用规范缺失等现象较为突出。唯有拓展投资领域安全例外的法律渊源，方可有效纾解现实困境。目前思路将安全例外认定为与习惯国际法中的危急情况同一渊源，或以国内法作为法律渊源，均无法充分实现安全例外意图达成的赋权及限权效果。其实，安全例外以习惯国际法作为法律渊源，具有现实基础、制度基础及观念基础。安全例外之实践具有一般性或至少具有一般性趋向，并展现了一定程度的法律确信，可将其识别为一项单独的习惯国际法规则。

关键词：国家安全；安全例外；法律渊源；习惯国际法；自保观念 

一、            问题的提出

法谚有云：“有原则恒有例外”。 [①] 例外所维护之利益位阶高于原则所维护之利益是例外存在的缘由。国家安全为一国之最高利益，故而恒为一切原则之例外依据。这在投资领域亦是如此，即一国可以国家安全为由采取对外国投资者的投资限制或禁止措施（统称“安全例外措施”）削减原本向外国投资者提供的投资待遇，而例外地认为不构成对投资待遇条约义务或习惯国际法义务的违背。为免争议，一些国家在签订投资条约或包含投资规定的经贸条约（统称“投资条约”）时，在其中纳入安全例外条款明确安全例外措施之国际法不法性的免除。

然而，安全例外条款的措辞模糊性及其仅在缔约方之间适用的特性，使得投资领域的安全例外适用问题迭出：（1）投资争端仲裁庭组成人员并不固定，对安全例外条款的措辞常存在不同理解，致使同一事实背景及同一安全例外条款下的“类案不同判”问题较为严重， [②] 如阿根廷投资仲裁串案；（2）在同一安全例外措施涉及来自不同国家的投资者时，仅仅不同投资条约中的安全例外条款存在细微差异，在同一事实背景下仲裁庭作出截然相反的裁决，如CC/Devas案和Deutsche案；（3）在东道国和母国未签订安全例外条款时，东道国采取的安全例外措施缺少约束及评价规范，如华为诉瑞典案。

为应对实践中出现的问题，仲裁庭及部分国家关于安全例外法律渊源的观念呈现出飘忽不定的犹豫态度。例如，早年仲裁庭在阿根廷投资仲裁串案中，将安全例外与习惯国际法中的危急情况（necessity）相联系，部分仲裁庭直接认定安全例外与危急情况具有同一法律渊源 [③] ——即便如此，各案仲裁庭仍然作出了差异较大的不同裁决，且将安全例外与危急情况混为一谈的做法也广为学者诟病。 [④] 随后，CC/Devas案和Deutsche案仲裁庭改为坚守条约为安全例外的唯一法律渊源，严格依照安全例外条款的措辞作出裁决，结果两案仲裁庭因措辞细微差异而作出完全相反的裁决。这也被学者质疑是否能够实现安全例外条款的预期目标。 [⑤] 新的趋势是意图通过国内法实现安全例外法律效果（本质是将国内法作为安全例外的法律渊源），如华为诉瑞典案中瑞典的做法等，并可能将之包装为国家规制权的行使或待遇标准的重新解读。 [⑥] 前述拓展法律渊源的思路均存在一定局限性，如危急情况适用条件之严苛使其援引成功率极低，国内法由东道国自行掌控则使其几乎难以约束自身等。

总之，在当今地缘经贸局势之下，各国安全例外实践愈发频繁，由此产生的争议及争议背后的安全例外规范适用问题愈发复杂。既往研究往往追赶着新类型的纠纷而开展，如同给安全例外打补丁般试图规范其适用。然而，规则之法律渊源如同水之源头， [⑦] 如不先搞清楚有哪些源头，又如何知晓存在哪些规范内容及其法律效力如何？ [⑧] 因此，有必要对投资领域安全例外的法律渊源进行更为深入细致的考察。

二、            关于安全例外法律渊源的观念误区

法律渊源是法律体系中的一般概念，包括国际法渊源和国内法渊源。 [⑨] 虽然在概念界定方面，部分国内法学者使用“法律渊源”指代国内法渊源，部分国际法学者认为“法律渊源”与国际法渊源含义并不相同，但大体上都认可法律渊源是指证明法律现实存在及其法律效力的表现形式或者认为法律渊源是法院的裁判规范。 [⑩] 既如此，无论如何理解法律渊源与国际法渊源和国内法渊源的关系，关于法律渊源的考察实质上就是在探寻某一规则的存在或者作为法院的裁判规范。同时考虑到通说认为国际投资法的渊源除了包括国际法外，还包括国内法，本文所使用之“法律渊源”既包括国际法渊源、也包括国内法渊源，意在考察表明安全例外现实存在及其法律效力的国际法或国内法规则形式。其中，国际法渊源依据《国际法院规约》第38条第1款加以确定， [11] 包括条约、习惯国际法和一般法律原则。 [12]

关于安全例外法律渊源的观念误区，实际上是由于地缘经贸局势下安全例外规范适用问题愈发复杂，而仲裁庭不得不就新类型安全例外争议作出裁决，于此同时部分国家不断为其措施寻找新的合法性依据的背景下催生而来的。不同时期的投资领域安全例外典型争议表明，关于安全例外法律渊源的观念误区主要包括：（1）认定安全例外与危急情况的法律渊源相同；（2）将条约视作安全例外唯一法律渊源；（3）以国内法作为安全例外法律渊源。

（一） 认定安全例外与危急情况的法律渊源相同

同安全例外一般，习惯国际法中的危急情况也是免除一国行为之国际法不法性的理由之一。两者的相像之处还在于，安全例外条款通常要求所采取的措施具备“必要性”（necessary），而危急情况正是“necessity”的对应翻译。 [13] 19世纪时“危急情况”曾与“国家基本权利”概念进行捆绑而存在大量滥用现象，直至进入20世纪下半叶以后国家实践和国际判决才支持危急情况应在某些十分有限的条件下予以适用才可免除国家责任。 [14] 危急情况随后被国际法委员会于2001年编纂为《国家对国际不法行为的责任条款草案》（简称“《国家责任条款草案》”）第25条，其适用条件包括所采取措施为唯一办法、不严重损害一国或数国或整个国际社会的基本利益、不存在有关国际义务排除援引危急情况的可能性、援引国未促成该危急情况等。 [15]

在阿根廷投资仲裁串案（包括CMS案、LG&E案、Enron案、Sempra案、Continental Casualty案、El Paso案，统称“阿根廷投资仲裁串案”）中，仲裁庭及特设委员会对于安全例外和危急情况的关系产生了严重分歧，由此导致完全不同的裁决。该串案由阿根廷于2001-2003年经济危机期间采取的安全例外措施所致，故为同一事实背景；串案中的投资者均来自美国，故适用同一安全例外条款。 [16] 然而，各案仲裁庭及特设委员会围绕着安全例外与危急情况的关系产生了三种不同观点（详见下表）。

表 1 阿根廷投资仲裁串案观点：安全例外与危急情况的关系

在串案中，观点一和观点三（共涉及5个案件）均将安全例外与危急情况相联系，仅有Continental Casualty案仲裁庭在注意到前案裁决所受批评后将两者完全切割，但借助于GATT第20条（一般例外）及GATT/WTO判例法作出裁决也足见其无奈。其中，CMS案、Sempra案特设委员会推翻了仲裁庭的观点，认为两者全然不同，应分别进行考察的思路为此后案件所借鉴（如后文所述CC/Devas案和Deutsche案）。整体而言，串案大部分观点反映的是“安全例外与危急情况的法律渊源相同”之观念，认为它们只是习惯国际法中的“必要性”（necessity）在国际投资法和国际责任法中的不同体现。 [22]

这一观念的错误之处在于：其一，危急情况因其适用条件过于严苛，在国际投资领域几乎不可能满足。 [23] 例如，对于是否要求存在严重和迫在眉睫的危险方面，国际投资所导致的危险事实上很难达到危急情况所要求的程度，如Enron案仲裁庭认为应当达到致使国家的存在及独立遭到损害的程度， ^[24] Sempra案仲裁庭认为应当达到宪法秩序和国家生存受到危机威胁的程度。 ^[25] 国际投资本质还是以商业行为为基底，目的在于获得收益，除非真的在极为特殊的情况下，如投资者母国政府的干预等，否则几乎不太可能达到危急情况所要求的危险程度。其二，投资领域以公私冲突为主，其与公法领域公公冲突的利益衡量有所不同。国际投资领域中主要是外国投资者利益与国家利益之间的冲突，这与国家之间利益直接冲突所要求的国家让步有所不同。投资自由本就不是国家的一项普遍性义务，外国投资者在进行投资之前就应当对其中包含的风险有所考量，这也就意味着对于国际投资领域的免责事由不应如同一般公法领域的免责事由般要求那么高。其三，在认定安全例外为义务要素的情况下，危急情况作为排除不法性之理由“有别于义务的构成要件，即首先必须存在能够产生不法性问题的要素，这些要素原则上由义务本身具体规定。” ^[26] 即便认定安全例外同为免除不法性之情形而发挥作用，相较于危急情况，安全例外构成特别法（lex specialis）仍应优先适用，更勿论危急情况还可能被认定为专门解决责任问题（此时更应在不法性问题解决后再予以适用）。 [27]

（二） 将条约视作安全例外唯一法律渊源

如将条约视作安全例外唯一法律渊源，则安全例外的规则内容必须从条约中的安全例外条款寻找。由此，唯条约中包含安全例外条款时，东道国方可采取安全例外措施，否则将被认定为对投资待遇相关国际法义务的违背；受限于条约中安全例外条款之措辞的解释，方可确定安全例外措施实施规范。这本是条约规则的优点：因其明确性而控制司法机构的自由裁量权限，确保不同案件依据相同规范予以处理。然而，安全例外条款的措辞模糊性及其在不同双边投资条约（bilateral investment treaty, BIT）的差异性，使得前述优点并不突出。如将条约作为安全例外的唯一法律渊源，则前述优点反而可能会转化为劣势，导致不同安全例外条款下的“类案不同判”或无安全例外条款时的规范缺失等问题。

其一，不同安全例外条款下的“类案不同判”问题。例如，在CC/Devas案和Deutsche案中，两案投资者分别为印度某家外资企业的直接和间接股东，由于来自不同国家故依据不同的BIT发起投资仲裁。涉案事实完全一样，仅是涉案安全例外条款在措辞上存在细微差异。CC/Devas案中的安全例外条款以“指向”（directed to）连接措施与应保护的利益； [28] 而Deutsche案则以“必要范围内”（to the extent necessary for）为连接词。 [29] CC/Devas案仲裁庭认为，基于“指向”一词，相关措施与国家的基本安全利益之间必须存在联系，才能触发例外情况，且由于条款中未包含“必要的”措辞，故而没有必要性要求； [30] 而在后作出裁决的Deutsche案仲裁庭则认为，印度采取的措施必须满足“必要范围内”这一要求才能援引安全例外，且考虑到援引国对情况的了解程度、专业知识和能力，仲裁庭会在一定程度上尊重援引国对必要性的判断。 [31] 其二，无安全例外条款时的规范缺失问题。华为诉瑞典案便是一个典型示例。瑞典以维护国家安全为由，要求参与5G网络许可证拍卖的竞拍者不得在5G网络中使用华为的任何设备或服务，由此达成限制华为参与瑞典5G市场竞争的目的。由于中瑞BIT中未包含安全例外条款，瑞典采取的安全例外措施应适用何种规范至今仍无定论。

严守条约为安全例外唯一法律渊源之观念的谬误之处在于：一是将安全例外的规范来源本末倒置。安全例外并非因条约之规定而存在，而是国家的一种本能及理性体现， [32] 反映的是一种自然法思想。正是在这种思想影响之下，条约中才开始出现安全例外条款。 [33] 二是安全例外条款通常包含的基本要素，如安全利益之基本性、措施之必要性、情况之紧急性，在一般法律原则（如自保原则、正当程序原则、比例原则等）中基本有所体现， [34] 且这些一般法律原则背后的法理已经内化为了安全例外习惯国际法规则（简称“安全例外习惯法规则”）的要求。三是上述案例已经表明，仅依赖于安全例外条款无法解决实践中安全例外措施的合法性、合理性及正当性问题。

（三） 以国内法作为安全例外法律渊源

关于安全例外之法律渊源的模糊印象在每个人的脑海中通过对语义的诠释、受到的语境限制而最终被具化并呈现出不同的样貌。在这一模糊印象之下，国内法作为一国执法措施的适用依据与最终呈现出的安全例外法律效果相联系，进而可能被误作为安全例外的法律渊源，或暗含类似意思。正如一位学者的评价：“在各国的进出口管理和国家安全立法中，也贯穿着安全例外的思想。” ^[35] 投资相关国内法律法规亦是如此。以国内法作为安全例外之法律渊源的诠释表现为：（1）国际投资法的渊源包括资本输入国的外国投资法及资本输出国的海外投资法， [36] “在某些情形下，东道国国内法对仲裁庭判断东道国行为在国际法上的正当性具有重要影响”， [37] 而安全例外争议中国内法的适用是一种常态。例如，在LG&E案中，仲裁庭依次分析安全例外条款、习惯国际法及阿根廷的国内法，判断阿根廷是否满足安全例外的适用条件； [38] 在华为诉瑞典案中，瑞典邮政和电信局依据修订后的《电子通信法》采取安全例外措施，且瑞典邮政和电信局在修订前曾建议通过安全一般规则处理安全要求而非限制市场竞争。 [39] （2）国内法可作为国际投资法的起源，对国际投资法产生影响。 [40] 例如，在华为诉瑞典案中，仲裁庭可能通过考察瑞典所采取的措施是否为正当、合理且符合国内法的政府监管措施，进而判断其行为是否有违国民待遇或公平公正待遇等。 [41] （3）依据尊从（deference）标准，仲裁庭应尊重东道国的行为、决定及对国内法和国际法的解释等。 [42]

即便如此，国内法仍然不可作为安全例外的法律渊源，原因在于：其一，安全例外强调的是对国际法不法性的排除，而正如《国家责任条款草案》第3条所述，“在把一国的行为定性为国际不法行为时须遵守国际法。这种定性不因国内法把同一行为定性为合法行为而受到影响。” [43] 其二，国内法的作用系作为措施的国内法合法实施依据，而非措施的国际法免责依据。类似的国内法律规定或可称之为国内法中的“安全例外”，但此时它对应的仅是行政管理关系中的行政责任应否予以承担的问题（一个纯粹的国内法问题），而非将投资者与国家放置在对抗位置时国家应否承担责任的问题（一个涉及国内法适用的国际法问题）。其三，安全例外涉及的是国家安全利益和国际经贸利益之间的平衡问题，而非过度偏向于国家安全利益的维护。 [44] 如国内法可作为安全例外的法律渊源，则由于国内法的制定和解释由东道国自行控制而难以达成安全例外意图的平衡目的。

此外，如意图以国内法为依据不予遵守投资条约或投资待遇习惯国际法，则国内法必须构成条约必守原则（pacta sunt servanda）和投资待遇习惯国际法的适用限制才可。然而，国内法难以独立构成可对条约必守原则之适用予以限制的事由， [45] 充其量其也只能辅助论证可能存在“非有效条约”“情事变更”及“实现自保权”等可限制条约必守原则适用的情形，或恰好与之同时发生。对于投资待遇习惯国际法 [46] 的适用限制，整体上而言，国内法无法限制外资待遇习惯国际法的遵守，尤其是国际最低待遇标准、避免征收而提供的保护及征收的条件和补偿标准等习惯国际法。但当公平与公正待遇、不得拒绝司法、正当程序等习惯国际法被视为反映法律一般精神的原则而非独立的国际法标准时，基于原则和规则之间的复杂关系，国内法可能影响对这些习惯国际法的理解。受篇幅所限，此处不再展开。

三、            习惯国际法构成安全例外法律渊源的正当性

安全例外在实践争议中的复杂性使得其法律渊源不得不加以拓展，但前述现有观念均未注意到安全例外独特的制度功能及平衡作用。这些观念似乎总存在一念之差：为何安全例外不可直接以习惯国际法作为法律渊源，而构成一项单独的习惯国际法规则？事实上，习惯国际法构成安全例外之法律渊源具备现实基础、制度基础和观念基础。

（一） 现实基础：安全例外习惯法规则对现实困境的纾解

安全例外习惯法规则普遍适用于所有国家，不以条约中存在安全例外条款为前提条件，由此可以克服投资领域并无统一适用之投资条约这一缺陷，并同时满足东道国的安全例外需求。法源的开放性使得规则内容更加丰富，而安全例外的法源无论是拓展至与危急情况同源，抑或以国内法为渊源，或是抱残守缺仅以条约为渊源，均如前文所述属于观念误区，进而致使存在不可克服的现实困境。不过，若安全例外以习惯国际法为法律渊源，安全例外习惯法规则将有效纾解该等现实困境。

其一，针对安全例外条款中模糊性措辞的解释问题，安全例外习惯法规则将辅助理解该等措辞的含义，并引领各案仲裁庭作出相对而言较为一致的裁决。 [47] 在阿根廷投资仲裁串案中，正是由于对安全例外条款中“基本安全利益”和“必要性”含义难以掌握，才会致使部分仲裁庭选择借助习惯国际法中危急情况的含义进行解释。由于两者关系上的意见分歧，各案仲裁庭才作出迥然不同的裁决。安全例外习惯法规则的存在将直接为各案仲裁庭提供指引，要求各案仲裁庭对安全例外条款模糊性措辞的解释，不应偏离安全例外习惯法规则的要求。 [48]

其二，针对不同安全例外条款中的细微差异，在其具体含义尚且不明的情况下，安全例外习惯法规则有助于减少分歧以统一适用，并确保“类案同判”。事实上，对于同一规范下的条约规则和习惯法规则，两者不会存在根本性的不一致。 [49] 例如，在CC/Devas案和Deutsche案中，“指向”和“必要范围内”的含义差异在于，前者强调利益与措施之间的联系，但未指明具体何种联系；后者则明确该等联系为必要性的联系——两者并无根本性的不一致。此时，对于“指向”和“必要范围内”这两个措辞，既可以理解为具有不同导向的含义，也可以理解为前者相较后者缺少必要性要素。在借助安全例外习惯法规则的情况下，安全例外习惯法规则中对于利益和措施之间的联系要求既可补充“指向”措辞中所可能缺失的要素，也可矫正“必要范围内”中必要性含义的理解，最终使得对于“指向”和“必要范围内”这两个措辞的理解尽量趋同，或至少不会含义差距大到致使完全不同的裁决。安全例外的制度目的本就是实现一种利益平衡，而非过度偏向保护国家安全利益，这也就意味着措施与安全利益之间必定存在一定程度的联系且该等联系不应太弱而过于偏向于国家安全利益，也不应太强而有损一国维护其安全利益的自由裁量权限。此种制度目的事实上早已内化为安全例外习惯法规则的内涵。

其三，针对无安全例外条款下的规范缺失问题，仲裁庭可直接适用安全例外习惯法规则予以裁判。习惯国际法兼具“源”（国际法的来源）和“流”（现代国际法的表现形式）双重性质或特征，它从来不依附于条约而适用，完全可以作为一种独立存在的法律形式。 [50] 由此，安全例外习惯法规则在安全例外条款缺失时可直接作为仲裁庭的裁判依据。

总之，安全例外习惯法规则的提出，并非空穴来风，也非理论上的闭门造车，而是基于现实困境所提出的合理应对之策。安全例外习惯法规则具有广泛的现实基础，这一结论不仅仅是从既往已裁纠纷的纠偏过程中所得，更是在综合考量安全利益特殊性及未来安全例外纠纷复杂性后提出的预防之策。

（二） 制度基础：安全例外的不可替代性

安全例外最大的特点就在于它通过建设性模糊为东道国安全利益提供保障的情况下，又不至于使得东道国权力行使不受限制；同时，东道国的权力行使又不会受到过于严苛的限制。 [51] 姑且可称之为安全例外的赋权及限权功能，即基于安全例外赋予东道国采取措施的权利（原本由于国家同意而受限），同时东道国采取措施的权利应受到一定限制。

安全例外的赋权及限权功能在其设计之处即有所体现。经贸领域的安全例外条款始见于《哈瓦那宪章》，由美国提出。当时荷兰代表提出质疑，认为“基本安全利益”和“紧急情况”的模糊性将导致滥用风险。对此，美国代表指出：“我认为没有人会质疑成员国的需求，或者成员国的权利，以采取与其安全利益有关的行动并由其自行决定它自身的安全利益是怎样的——对此我认为我们不能拒绝。” ^[52] 由此点出安全例外的赋权功能，即采取安全例外措施是一项不可质疑的国家权利。接着美国代表补充道：“我认为必须有一定纬度来衡量这里的安全措施。它实际上是一个平衡问题。我们不得不有一些例外。我们不能使其太严格，因为我们不能禁止纯粹基于安全理由而需要采取的措施。另一方面，我们不能使其太宽泛，以至于国家可以安全作为伪装而采取实际上是商业目的的措施。对此我们进行了深思熟虑，而这已经是我们能够提供的保持适当平衡的最好方案。” [53] 由此揭示安全例外的限权功能，即采取安全例外措施的权利并非不受限制的。从前述讨论中可以看出，该安全例外条款的适用至少受到如下限制，以免它“太宽泛”：维护的应该是基本的利益；除非条约中另有规定具体适用情景，否则应当在紧急情况 [54] 下行使这一权利；在规则发展过程中新形成的限制等。除了这些限制外，该安全例外条款的适用并不受到其它限制，以免它“太严格”。

事实上，能够实现安全例外类似安全保障效果（统称“安全例外法律效果”）的规则并非仅有安全例外，但能够实现安全例外般利益平衡并恰当地发挥限权及赋权功能的规则或制度，却仅有安全例外。有可能实现安全例外法律效果的其他规则或制度主要有单方行为、单边经济制裁、《国家责任条款草案》规定的排除不法性之理由等。 [55] 它们或多或少都与安全例外存在一些联系，但又都有一定的不足使其无法替代或代为实现安全例外可以实现的法律效果。具体而言：

其一，当单方行为的意图是维护国家安全时，单方行为与以安全例外作为抗辩理由所采取的措施可能重合，进而达成安全例外法律效果。 [56] 但是，安全例外本身可以作为理由以排除行为之不法性，而单方行为却无法独立作为理由排除行为不法性。单方行为的效力需依赖于相关国际法规则、主权的范畴界定、行为意图的明确性、行为之间的一致性和连贯性、善意原则、其他国家的认可等因素。单方行为合法性所依赖的因素可能正好就是安全例外，只是在表达上可能需要通过对前述具体因素进行单独的分析以证明单方行为的合法性。此外，严格意义的单方行为被认为是仅能够为行为国创设义务、而非权利的行为，甚至被认为是国家义务的渊源， ^[57] 而安全例外强调的是国家的规制权，此时单方行为不可能独立地实现安全例外的法律效果。

其二，当单边经济制裁的目的是维护国家安全时，单边经济制裁也可能实现安全例外法律效果。然而，单边经济制裁是否具有合法性存在高度争议，“难以截然地被认定为合法或非法，而是应结合具体制裁规定、相关国际法规则来进行分析和判断。” ^[58] 单边经济制裁对国际投资的影响通常有如下表中4种情形， [59] 而除第1种情形外，在其它情形中同时构成安全例外措施的单边经济制裁之合法性均需要依赖于习惯国际法加以判断——这实际上又回归到了我们对于安全例外习惯法规则是否现实存在及其法律效力的讨论。

表 2 不同制裁情形下的待遇及安全例外适用依据

其三，《国家责任条款草案》所规定的各项排除不法性之理由（包括国家同意、自卫、反措施、不可抗力、危难、危急情况）在用于维护国家安全时，也能够实现安全例外法律效果，但无一如同安全例外般周延、恰当及合适。具言之：（1）国家同意要求必须以有效的方式表示同意并需要界定同意的范围，如不存在条约等有效表示，则安全例外的适用不可借助于国家同意予以解释说明。即便通过签订条约的有效表示同意安全例外，条约的演化解释也可能会引起条约语义变化，导致权利义务产生变动。 ^[61] 国家同意的范围难以推知是相较于安全例外之模糊性更大的难题；（2）有观点认为，自卫就是一种安全例外。 ^[62] 在1985年尼加拉瓜诉美国贸易禁运案中，尼加拉瓜便认为，第21条（安全例外条款）应类比国际法中的自卫权。 ^[63] 不过，自卫仅仅限于证明使用武力行为的正当性， ^[64] 充其量仅是禁止使用武力原则的例外，不能作为非武力措施的理由。 ^[65] 自卫与投资领域安全例外的另一关键区别在于：自卫以他国所犯国际不法行为为前提， ^[66] 而安全例外则无此前提性要求；（3）反措施同自卫一样，要求以他国所犯国际不法行为为前提。因此，反措施无法替代安全例外而运用；（4）不可抗力包括“国家恪尽职守后仍无法控制的社会和经济力量（social and economic forces）”， ^[67] 但其适用条件十分严格，“可适用的标准是存在着绝对和实质意义上的不可能（履行）性，而仅使履行义务过程困难和成为负担的情况并不构成不可抗力。” ^[68] 与之不同的是，安全例外既不要求存在不可抗拒的力量导致国家安全受到威胁，也不要求国家所承担的国际义务具有绝对和实质意义上的不可能履行性，而是强调无须以牺牲国家安全利益为代价履行其所承担的国际义务；（5）危难针对的是个人的行为。 ^[69] 涉及危难的案件大多是在飞机或船舶在进入一国领土时由于天气恶劣、机械或航运故障而产生的。 ^[70] 这与投资领域安全例外几乎不存在重合的可能性；（6）危急情况，如前文所述，适用条件过于严苛，导致东道国几乎无法援引成功。

综上不难得出结论：安全例外具有其它规则和制度无法比拟的不可替代性，既可涵盖投资领域安全例外措施的各类适用情形，又可恰当合适地发挥赋权及限权功能，由此充分表明了安全例外作为习惯国际法规则而存在的优越性。

（三） 观念基础：自保观念的现代诠释

任何习惯法都是由观念所催生而来的。如无观念则不可能存在习惯及习惯法。“观念的创新性价值不在于观念本身，而在于触发行动，改变观念之外状况，产生观念之外后果的动态特征。” [71] 这一过程投射到习惯国际法的形成中，即表现为观念催生法律确信的产生，也促使国家实践的一般化。围绕着自我保存观念（简称“自保观念”），已经形成了一系列的习惯国际法规则，包括单方行为、自卫、反措施、报复、危急情况等。至于自我保存本身，它其实并没有明确的含义，而是被国家和学者用于各种目的，一般是指一国为应对以这种或那种形式保护国家的迫切需求而采取的单方面行动，主要被用于作为特定行为的正当理由（legal justification）而使其成为法定不罚行为。 ^[72] 但正如前文所述，围绕自保观念已经被确认形成的单方行为、自卫、反措施、报复、危急情况等均无法替代安全例外。

其实，安全例外应当是自保观念的现代诠释，并基于投资领域的特征而演化出了独特内容。关于自保观念的内容，1923年常设国际法院所审理的Wimbledon案中安齐洛蒂（Anzilotti）和胡贝尔（Huber）法官的联合异议意见表达得很清楚：“一国采取其认为最适于其安全存在紧急情况及维护其领土完整的行动是一项基本权利，一旦对条约的含义有疑问，条约规定不能解释为限制这一基本权利，即使这些规定与这一解释并不冲突。” ^[73] 安全例外构成自保观念现代诠释的具体表现为：第一，安全例外维护国家安全之目的也在于自我保存，只是当代“泛安全化”现象使得需要自我保存的范畴不限于领土完整等较为直观的安全利益。 [74] 第二，安全例外也主要构成特定行为的正当理由并用于免除国家责任，只是当代投资领域的安全例外被主要用于免除对投资者的赔偿责任等。第三，自我保存的基本要求在安全例外中均有所体现，甚至是一脉相承的，如紧急情况的要求等，只是安全例外在实践的打磨及安全例外条款的解释之下衍生出更多的适用要求。

整体而言，自我保存提供了一个框架，使得安全例外习惯法规则之内涵无论如何演变和发展均不得超脱于这个框架。它同时提供了一个基础，奠定了安全例外习惯法规则的形成，并使得安全例外习惯法规则可以在其所属的领域发展出更加适配于本领域及时代发展需求的规则内涵。

四、            安全例外习惯法规则的识别

应然不能替代实然。纵使前文尽力证明安全例外理应成为一项习惯国际法规则，我们仍然要回归到现实，从习惯国际法的识别角度出发追问：安全例外已经是一项习惯国际法规则了吗？还是正在形成之中？根据国际法委员会所发布的《习惯国际法的识别结论草案》，“要确定一项习惯国际法规则的存在及内容，必须查明是否存在一项被接受为法律（法律确信）的通例（general practice）。” [75] 据此，下文从国家实践的一般性（general）及其体现的法律确信两个角度出发，探寻安全例外习惯法规则之存在。

（一） 安全例外实践的一般性

安全例外实践的一般性主要体现为安全例外条款签订实践的一般性及安全例外措施的一般性。一般性的要求包括：一是足够广泛（即广泛性），但“足够”暗指无法抽象地确定实施有关实践的国家的必要数量和分布，故而没有必要证明所有国家均有类似实践；二是代表性，尤其需要同时考虑资本输出国和资本输入国的实践；三是一贯性，但不要求各国实践完全一致，且即便不一致是以违反规则的形式出现，也不一定妨碍通例的确定，尤其是在所涉国家不承认违反规则或对该规则表示支持的情况下。 ^[76]

在安全例外条款签订实践方面，其一般性表现为：第一，签订比例逐年上升。在21世纪10年代签订的投资条约中62.23%包含安全例外条款（如下表3），且近十五年来签订比例曾高达100%（如下表4）。 ^[77] 第二，签订主体涵盖世界上绝大多数国家。据美国哥伦比亚可持续发展中心2016年的统计，至少有134个国家受到安全例外条款的约束，占世界对外直接投资流量和存量的99%。 ^[78] 另据笔者统计，截至2024年8月11日，这一数字已攀升至165个国家、地区及国际组织。 ^[79] 第三，包含安全例外条款的投资条约（包括含投资规定的经贸条约）类型多达12种，基本上涵盖所有经贸相关协定类型，包括综合经济合作协议、全面经济伙伴关系协定、伙伴关系与合作协定、三边投资协定、经济合作协议、经济伙伴关系协定、联合协议、加强伙伴关系与合作协议、在建立自贸区框架协议下的投资协议、自由贸易协定、关于建立更紧密经贸关系的安排下的投资协议、区域协议等。第四，各条约中的安全例外条款句式、具体措辞等可能存在差异，但表达的核心意思却是一致的，即一国有权为维护本国安全利益采取投资限制或禁止措施，而不被认定为对投资条约义务的违背。 [80]

表 3 各年代安全例外条款签订数量占比

数据来源：基于UNCTAD数据由作者自行绘制。

表 4 近十五年（2009-2023）安全例外条款签订数量占比 [81]

数据来源：基于UNCTAD数据由作者自行绘制。

在安全例外措施方面，其一般性表现为：第一，制定基于国家安全的外商投资审查措施（统称“安全审查”）相关国内法或政策的国家越来越多。在过去十年中采取的对投资者不太有利的投资政策措施中，近一半系安全审查政策措施。其中，拥有综合全面的安全投资审查制度的国家总数已达41个（数量增长趋势如下图1所示），占全球外商直接投资流量的一半以上，占外商直接投资存量的四分之三。 ^[82] 第二，各国安全审查执法也较为普遍。例如，UNCTAD曾向12个国家收集了近年来该国开展安全审查执法措施的数量，包括澳大利亚、比利时、加拿大、捷克、芬兰、法国、德国、意大利、马耳他、西班牙、英国、美国等。其中，英国曾于2022年4月-2023年3月对多达776个投资项目进行安全审查，位列年度数目之最高；排第二位的意大利于2022年审查608个投资项目；同年美国对440个项目开展了审查。 ^[83] 第三，基于国家安全的对外直接投资审查机制也日益受到重视，如自2020年以来美国采取了多项举措监测和规范对外直接投资，并于2023年8月颁布一项行政命令，要求针对向特定国家的关键国家安全技术相关投资进行审查；再如，2024年1月，欧盟委员会针对安全相关对外直接投资提出了一个框架，以监测关键部门的对外投资。 ^[84]

图 1 制定安全审查政策的国家数量增长趋势

数据来源：UNCTAD《2024世界投资报告》。

由上可见，安全例外实践已具备一般性，或者至少表明了一般性的趋势。

（二） 安全例外实践中的法律确信

证明法律确信的证据形式与国家实践的形式其实是高度雷同的， [85] 或者说国家实践形成的文字记载就可以表明相应的法律确信，两者大致呈现对应关系。例如，“与条约有关的行为”对应“条约规定”；“立法和行政行为”对应“政府的法律意见”；“外交行为和信函”对应“以国家名义发表的公开声明”；“各国法院的判决”对应“各国法院的判决书”；等等。有学者甚至认为法律确信没必要作为习惯国际法的构成要件。 [86] 还有学者干脆提出了一种融贯性的解释方法。 [87] 本文无意否认法律确信的重要性，只是想要说明：法律确信的存在，至少是需要从国家实践及该等实践产生的书面记载中推定而来的。只要认可了国家实践的存在，也就同时认可了该等国家实践背后所传达的法律观念（或称信念感）之存在。至于这种信念感是否能够上升到“法律确信”的程度，实际上取决于是否相信其成为法律是必要的（opinio juris sive necessitatis），例如使用白纸撰写外交信函系各国普遍实践，各国也存在一种使用白纸撰写外交信函的信念感，但没有国家认为它有必要成为一项法律。 [88] 因此，上文关于安全例外实践一般性的论述即表明了安全例外相关的法律观念或信念感之存在，而上文关于习惯国际法构成安全例外法律渊源之正当性的论述，则表明这种法律观念或信念感有必要上升为法律确信。故而此处无需再就安全例外法律确信的存在进行重复论述，而仅需对安全例外实践中所体现的法律确信内容进行综述。

大致而言，安全例外实践中的法律确信内容为国家相信：（1）其始终有权利采取立法及执法措施维护本国安全，而无需考虑是否签订安全例外条款；（2）其始终有权利对本国的安全利益作出判断；（3）其始终有权利在外商投资的准入及经营等各个环节考虑本国安全利益而采取各类措施；以及（4）国家同意的条约中的条款内容，无论如何不能解释为限制国家的自保权利，除非国家明确表示放弃。

（三） 追问：已形成还是形成中？

阅读至此,读者可能不免仍有疑问：识别到何种程度，才能够认定一项习惯国际法规则已经完成识别？这一问题恐怕没有答案。仁者见仁，智者见智。“在确定习惯法的内容时，不言而喻（self-evident），一个人对习惯法的看法必须是至关重要的（all-important）。”^[89]我试图通过本文论述安全例外已经成为了一项习惯国际法规则，但或许有的人会认为它还在形成之中，或者认为压根就没有形成的可能性。就实在法学角度而言，这一问题由于缺少“权威”的认定，[90]而没有定论。

即便仅认为安全例外充其量只是正在形成中的习惯国际法规则，本文的探讨也是有意义的。因为形成中的习惯国际法规则意味着：（1）在形成过程中实际运用的规则一般不会违背拟形成规则的基本内容；（2）拟形成规则背后的法理贯穿形成始终； ^[91] （3）形成过程中，虽拟形成规则之最终形成时机尚不成熟，但拟形成规则背后的法理却可能催生出其他存在共性的规则或制度（即在形成过程中实际运用的规则或实际形成的制度）；（4）形成过程中诞生的各项存在共性的规则及制度表明了拟形成规则的发展阶段，从其发展规律及与拟形成规则的关联性出发进行的探讨，对于拟形成规则是否有可能及是否应当最终成为习惯国际法规则具有启发意义；（5）哪怕是相信不久的将来（near future）会出现权威性的法律原则或规则（authoritative legal principle or rule），也意味着该规则最终注定将成为一项习惯国际法规则。 ^[92]

总而言之，无论是否相信安全例外已经形成为一项习惯国际法规则，安全例外习惯法规则的形成必定是一个动态的过程，研究思路也必须处于动态之中。

结语

投资领域安全例外措施的采取及争议的解决，涉及三方两维构造：东道国、外国投资者与母国；公私冲突与公公冲突。在这一构造之下，与安全例外措施相关联的法律错综复杂且彼此纠葛，各方对于安全例外的法律渊源随之产生不同观念。可纵是一念之差，认定安全例外与危急情况同一法律渊源、坚守条约为唯一法律渊源、或是以国内法作为法律渊源，均是对安全例外的一种误解，可能招致迥然不同的裁判结果或得出有悖安全例外意旨的结论。

无论是对现实困境的回应，还是对安全例外制度的拥抱，或是对自保观念的现代诠释，安全例外都理应成为一项单独的习惯国际法规则。它反映了国家与生俱来之安全例外信念感上升为法律的必要性。安全例外无法被其它可能实现类似安全保障效果的规则或制度所替代，即便该等规则或制度追根溯源也可能衍生自自保观念，但仅有安全例外反映当今时代安全相关之利益维护及均衡需求。从争议解决角度而言，安全例外习惯法规则在同时发挥赋权及限权功能的情况下，既可为仲裁庭理解安全例外条款提供指引，又可辅助解释安全例外条款以减少差异，还可在无安全例外条款时用以约束和评价东道国采取的安全例外措施。同时，各项数据也表明，安全例外实践已具备一般性或至少具有一般性趋向，并展现了一定程度的法律确信，称其已经或正在形成为一项单独的习惯国际法规则并未言过其实，只是其具体内容和边界尚待进一步识别及解释。

在中国国际法治观建设的过程中，面对国际乱局、变局，中国始终坚定维护国际法和多边主义，强调对现有国际法体系进行完善和发展并创新引领国际法理念。 [93] 对于安全例外法律渊源进行省思和考察并提出安全例外习惯法规则的存在，正是在变局之下面对安全例外适用乱象提出的因应之策及创新理念。 

Misconception: Observation of Security Exceptions’ Sources of Law in Investment Field

ZHENG Zhong

Abstract: The security exceptions’ sources of law are the manifestations that attest to the reality of the rule of security exceptions and their legal effects or norms for judgement. Treaties are the main source of law for security exceptions, which are manifested in security exception clauses. However, there is no uniformly applicable multilateral investment treaty in the field of investment. The ambiguity of the wording of security exception clauses and their applicability only among the parties make the phenomenon in the investment field of “different judgments in similar cases” under the same and different security exception clauses and the lack of norms for the application of security exceptions more prominent. Only by expanding the security exceptions’ sources of law can the practical difficulties be effectively alleviated. The current thinking identifies the security exception as the same source as the state of necessity in customary international law, or uses domestic law as the source of law, which cannot fully realize the empowering and limiting effect that the security exception is intended to achieve. In fact, there is practical, institutional and conceptual basis for security exception to regard customary international law as its source of law. The security exception practice is general or reflects the general trending and demonstrates a degree of opinio juris, for which it could be recognized as a separate rule of customary international law.

Keywords: National Security; Security Exceptions; Sources of Law; Customary International Law; Concept of Self-preservation