带薪年休假制度 想说爱你不容易

日期：2012-11-06     作者：陆敬波 张淑华 温陈静

本期主持：陆敬波  上海江三角律师事务所主任

嘉       宾：张淑华  上海市劳动人事争议仲裁院仲裁一庭副庭长

                   温陈静  上海远业律师事务所主任

文字整理：许   倩

陆敬波：两位嘉宾下午好，这期“法律咖吧”主题是从国庆长假旅游景区拥挤暴露出的问题，来谈谈我国带薪年休假制度实行的现状。今年“十一”小长假恰逢中秋节，连休8天，长假期间高速公路的车流拥堵与景点的人流拥堵和我们今天谈论的话题是否有关系？有多大的关系？现存的带薪年休假制度存在着什么样的问题？

我国现行带薪休假制度执行力不够

张淑华：从国家带薪年休假制度的历史来说，时间是挺长的，原来的《劳动法》也有这样的规定，一直到后来2008年的时候出台了条例和实施办法，大家对此应该的有一个概念。但是政策的制定，最最关键的还是执行的问题，从我们国家整个社会当中，对各种机关、企事业单位来讲，真正做到百分之百的落实还是存在着问题。我之前看到过个新闻，新闻上报道，这次黄金周做了个统计，采访了一些普通的劳动者，做下来的统计有70%以上的人是不准备休年休假的，原因肯定是各种各样的，但是新闻报道统计出的数据还是证明了政策在执行上仍有空间。

温陈静：年休假制度落实不到位的原因可能是多方面的，我做劳动争议这么多年，涉及到年休假的争议，多数都是在结束劳动关系的时候才被提出，以补偿方式而且是以经济补偿为主。很多员工在职期间，对于是不是能够提出年休假，自己都有一定的怀疑度。首先，从企业的角度来看，企业重视程度不够。我在假期中问过一起来度假的其他人，为什么不利用年休假出来，给我的回答是“企业不让休，我也不敢休。”这让我觉得很多企业对这块也不是特别重视。我们观察到有很多企业自身对这块法律缺乏认可度，或者缺乏实施这个制度的动因，究其原因是法律对此的惩罚性不够。其次，从劳动者的角度来看，劳动者维权意识度也不够。年休假法律实施的5年间我们所没有接到过员工在职期间因为“休年休假”去打官司的，都是离职之后要求获得未休年休假的折算工资。而且，在现实中许多员工形成了这样一种思维，虽然清楚有这个法律，但因认为公司未安排休年休假未对他造成较大的利益损害，即使是损害，也是轻微的，所以当他去维权时，先会对这块的维权的风险进行评估，其结果是多数职工会为避免因维权引起企业的反感而放弃。再次，从劳动监察部门的执法来看，劳动监察部门的查处不够，没有主动地深入工厂、公司去调查用人单位的职工年休假实施情况，只有在劳动者投诉的情况下，才会去调查核实，这在一定程度上也助长了企业的违法气势。这样来看，企业、员工及执法力度各方面都不够，才导致我们国家百分之七八十的企业确实存在着政策落实不到位的问题，也导致很多人很难去享受这个政策，所以只能选择挤在这个时间一起出游。

陆敬波：对于制度本身需要有些什么样地完善提升？两位有没有什么观点。

张淑华：说到执法力度或者是在最后的监管上面，作为仲裁来讲，其实在对这个带薪年休假制度上我们能适用的规定是非常明确的，在这样的诉请当中，遇到的争议不复杂，大部分情况是离职了以后再清算，这个带薪年休假就涉及到时效问题，因为离职了以后有一年的时效，年休假在条例和实施办法中规定是一整个年度的，用人单位和职工解除劳动合同以后，规定很清楚，是当年度的，那么在清算的时候，职工能够主张的权利也就是他当年度的年休假。我们在实务中也注意到，很多员工在职的时候无法休年假，他能够清算的也只是最后一年的休假，这在政策上可以再斟酌一下。还有就是劳动者和用人单位在举证能力上、在谈判的地位上，不是完全对等的，在实务当中处理时，劳动者身上背负的举证义务没有办法实现，这也是他弱势的地方，而劳动监察部门目前主动监察的情况不普遍。

陆敬波：在举证责任问题上，劳动者的确处于弱势。劳动监察部门从条例的规定上来说，应该依职权主动监察，但实际状况则是基本都是被动监察，不告不理，还必须实名举报，但确实企业太多，能力有限。但我觉得，好多劳动关系方面的问题，都要靠劳动监察也不现实，我们有劳动监察条例和庞大的劳动监察队伍，但任何事情要靠行政力量介入不是解决问题的根本办法，比如说工会在带薪年休假里有没有可以提高的地方。

温陈静：工会和劳动监察等各个机构如发挥作用将大大推动带薪年休假的落实。虽然我不是很赞成用行政强制手段，但实际上在我们国家的现阶段，这个方式是很有效的。如果是政府主动推哪项制度，就像我们之前的劳动合同，在一个阶段强化性推动，企业如果被处罚过，将会印象深刻，现在在上海很少有企业未签劳动合同的，而在外地还是很多。同样，对实行带薪年休假制度，政府机关如果就这个问题去督促查实，可能会在短时间对企业，特别是民营私企起到“强心剂”的作用，会对企业主动实行年休假制度有很大的促进作用。但是，毕竟劳动监察部门的时间和精力是有限的，今后的发展趋势，还是在于职工应通过群体性维权途径、通过工会或职工代表大会的形式平等与企业对话谈判，发挥工会和职工代表大会的作用，变企业被动实施为企业主动实施，这样才能切实落实法律规定的权利及法律以外的权益。当然，我们现在的维权也是从基本权利到权益的一个争议，就年休假来说，还是个权利，是法律规定的东西。如果工会或者职工代表大会能从正当途径先提出内部解决，这是个比较和谐的解决方式，工会或职工代表大会对于年休假有明确要求的，也能很大地推动年休假真正落地和实施。

现行带薪年休假制度须完善

陆敬波：因此，集体协商制度很重要，我国劳动关系调整机制里，其实很多问题就是由于中间层次的集体协商这块缺位，上面的国家法律是刚性的，下面个体劳动合同这块也很强，中间则很弱。从一个健康的调节机制来说，应该中间是最强的，主要靠双方的协商谈判，我们一直在朝这个方向努力，要走的路还很长。年休假制度没有落实，很重要的一个原因还是工会作用的发挥和集体协商机制的缺位，劳动监察部门没有那么多力量，只好靠自我维权，但如果是个人自我维权，会碰到问题，力量弱，投入产出低，又会得罪老板。另外一个问题是制度设计，不管是企业还是员工都很关心这样一个问题，这也直接涉及到今后带薪年休假制度能不能得到很好的落实。这个问题是，当年度的年休假如何休，谁说了算？按照年休假条例的规定是用人单位根据生产经营需要，结合员工的本人意愿统筹安排年休假。这个制度设计有没有问题，在审判或仲裁的过程中有没有遇到过这样的问题？对这个制度设计两位有什么观点。

张淑华：刚才陆律师讲的条例里的这一条，主语是用人单位，说明年休假是由用人单位来安排的，主要的主导权还是在用人单位手里。举例来说，我们市仲裁员一般处理的都是注册资金在一千万美元以上的外企，这样的用人单位相对来说规范，员工提出年休假计划，一般是得到允许的，但如果到了一般的中小型企业或者劳动密集型企业、私营企业，部分员工有这个意识申请年休假，企业可能就以自己生产经营不能安排为由拒绝。实施办法里有个更加系统、细化的规定，用人单位如果不能安排员工休假，员工也同意的话，最后有300%的经济补偿。还有条规定可能也会产生问题，就是用人单位安排员工休假，员工书面表示自己因为个人原因放弃休假，那么就按照正常工资支付。如果企业给员工签一份承诺书，让他承诺放弃年休假，员工如果在职，为了保住自己的工作，或者为了将来的晋升，他可能会考虑签这份承诺书，因而放弃年休假。

陆敬波：刚才张庭长讲了两个问题，第一个是年休假安排的决定权问题，第二个是年休假的放弃问题，这两个问题都很重要。现在的制度设计就是单位对于休假安排有决定权，但是要考虑职工本人的意愿，那么如何考虑职工本人的意愿，这方面又如何理解和操作？

温陈静：据我们从业中遇到的案例，首先，企业要给年休假，后面才是探讨了年休假的制度中休假的主动权问题。目前法律上设计是倾向企业的，倾向保护企业的生产经营。故而造成在实践中，多数企业就是根据自己的业务安排，而且不少企业都没有允许员工连续休完5天或10天年假，而是拆分开来给休。比如基础的五天年休假，每次给你一两天或两三天，甚至我们见过有些企业是按小时拆分的，法律给了企业很大的主动权，而且确实在现在用工成本较高的情况下，很多私营企业、小型企业更是要充分利用法律规则，很少考虑到员工的个人想法。其次，因为制度上对企业的倾向性，企业的主动权过高，这样就造成了在这个制度里面，员工的谈价议价空间是很小的。如陆律师刚才举例的，员工很难在确定的时间内休假，因为法律上没保障，即便去主张，胜诉的可能性也比较低。我们接触的中小企业多数在春节或者其他一些企业觉得有可能需要停止生产经营的时间内让员工统一休假，而员工无法自由安排假期，导致其无法跟家人一起休假，只能安排在黄金周出行。

陆敬波：休假安排从条款上看，决定权在企业手上，也考虑了职工本人的意愿，从字面上看好象没什么问题，但考虑到职工意愿这条很可能成为摆设，这样决定权就成了企业的一种绝对权，就违背了立法的本意。所以考虑职工本人的意愿，怎么细化一下再提出，使其更具操作性，来平衡双方的权利义务。比如说，员工要请年休假，必须提前告知单位，即员工有一个合理的通知义务，但只要如此告知了单位，单位就应当统筹安排，除非有特殊情况，而且这种特殊情况要加重企业的举证责任。这样通过细化制度，让“考虑职工本人意愿”这几个字能真正发挥出实际的作用，这是否有必要？

温陈静：非常有必要。从现在的实施状况来说，立法本意是考虑员工，但是确实现在成了摆设。如果能够细化到员工有个合理的提出，有个更合理的安排，这对员工能够按照自己的意愿休假是个很好的落实。

张淑华：结合我们刚才谈到的集体协商，也可以在职工自己制定休假计划这块进行协商，有可能全体职工代表一起制定，然后大家轮流休息，或者在年前的时候制定个计划安排年休假，然后由企业统筹安排经营生产，这也是种办法。

完善带薪年休假制度

陆敬波：集体协商制度如果真的能够落实的话，很多事都容易解决了。我收集了一下国外关于带薪年休假安排的规定，英国带薪年休假的安排是雇员可以自由决定休假时间，但也需要雇主的许可，按照提前通知的原则。法国是由雇主和员工共同商定，一般雇主需征询员工代表的意见，按照提前通知和不随意改动的原则。美国则是在不影响企业运转的前提下，由雇主和雇员协商决定，一般遵循先报者和资历深者优先的原则。日本是雇员可按自己的意愿安排带薪年休假，但如果假期影响到企业的正常运作，雇主也可以取消，一般情况下是两者协商。几个国家的制度都不太一样，但还是有共同的地方，就是员工在休假的安排上，自己的意志起到了很大的作用。如果我们国家的制度设计导致“考虑员工本人意愿”这条名存实亡，那么应当要完善。前面还提到一个放弃休假的问题，条例里明确规定员工要书面提出，那么在实践中有没有遇到员工被迫放弃或者视为放弃的案例？

温陈静：我们见到的案例中确实有的公司有这样操作的。所谓书面放弃，法律有这样的规定，放弃指对自己权益的放弃，我相信大部分劳动者要做到工作狂这种程度的毕竟是很少数，但却有企业看到这条规定，也是花了功夫的，做好了放弃的书面通知，要求员工签字，很多员工也是迫不得已或出于无奈签了字。这种情况下，毕竟是民事权利，放弃之后再想主张就比较困难了，像这种员工自己签过字的，基本上不会去仲裁，这也说明很多企业意识到带薪年休假制度的存在，只不过做了规避法律的安排。年休假制度在国外资本主义发展初期就有，因为很多资本家认为不要让员工自我认同感过高，企业离开他还是能够正常运作的，给他假期让他离开一段时间，企业还是可以很好地运作，这是对企业的一种自我检验，这对企业是有好处的。同时，对休完假的员工，因为得到了充分的休息，使他们的工作效率、精神状态也有所提升，更有利于开展工作。所以我国的企业家还是要有更高的认识，即便现在我国规定的年休假时间不是很长，企业完全可以给出更长的年休假，不仅有利于员工工作效率的提高，而且这也是企业吸引优秀员工的一种重要方式。之所以现在有很多员工愿意选择外企或者国企，他们大部分也是认为此类企业福利待遇比较好。这样能够留住优秀的人才，因此企业家本身的观念需要改变，意识上需要改进。

张淑华：员工不休年休假并不是件好事，如果一个企业离不开这个人，有可能是一种危险。我们国家的企业家要有这样一个意识，作为企业家你不能仅仅把这个带薪年休假当成是员工的权利或福利，其实两方面都是相对的。

陆敬波：除了刚才我们提到的通过让员工带薪年休假检验企业离开这个员工是否能够正常运作，还有些其他的观点考虑，比如现在有些金融机构要求员工强制休假，在员工休假期间对其进行审计，这个制度是将企业和员工两方面都考虑到。带薪年休假我们刚才谈了很多，这个事情是因为黄金周出现车流、人流拥堵而引起的，我就在思考一个问题，带薪年休假制度和黄金周制度到底是什么关系，能相互取代吗？

张淑华：我认为肯定是不能相互取代的，两者是不矛盾的。其实我们国家的黄金周制度已经过一次改革，之前的黄金周更多。经过改革之后，现在的小长假变成一年只有两次，今年遇到中秋节，小长假是8天。这次黄金周出现车流、人流拥堵了以后，我也看了新闻报道，有几种声音，一种是说应该恢复到以前的制度，增加黄金周，这样就不会造成拥堵了。另一种专家的声音是说，黄金周要越来越弱化，强化年休假制度的落实，我认为这不一定是矛盾的。作为普通劳动者，肯定是希望假期越来越多，我国的年休假制度标准并不算高，因此黄金周是不是能更多些，年休假制度也是否能更强化些。

温陈静：我个人觉得这两块没有必要去替代或是弱化某一块，黄金周有其存在的价值，各个国家本身都有其国定假日。黄金周那么热，可能还有一些其他的因素，“五一”和“十一”这样的时间比较适合出游，这些时间全民放假，大人小孩都有时间，带薪年休假如果完全取代黄金周，可能无法照顾到大众的情况。我觉得现有的黄金周完全可以保留，黄金周的存在还带动了很多经济发展，如果年休假能真正落实，有更多的假期，可能很多人不会选择在黄金周出行。我们经过三十多年的经济发展，很多人经济条件是变好了，但我们更希望员工有钱又有闲，有闲了还能够促进消费，带动企业的发展，这对全社会都有好处。

探亲假制度与带薪年休假制度相辅相成

陆敬波：两位的观点达成了共识，两种制度的功能性质都是不一样的，没法相互取代，应该是相得益彰的。除此之外，我们国家还有个很“古老”的制度———探亲假制度，我看媒体上似乎没人提到这个制度。我国的探亲假制度从80年代初建立到现在，一直都没有改，那时候的立法状况和现在是今非昔比，这个制度至今仍然有效，带薪年休假制度和探亲假制度之间该如何协调？

张淑华：说到探亲假问题，在实务当中我们碰到的案子非常少，我学习了有关探亲假制度，发觉其出台时间比较早，而且当时出台的背景和现在我们国家经济社会的发展的背景大不一样了。当时规定中有一条是说，如果和父母或配偶无法团聚一个昼夜，是可以享受一定时间的探亲假。其实我们现在如果从交通工具上来看，不太存在有这样的距离，导致不能团聚一个昼夜。虽然现在探亲假制度仍然有效，但是在实际操作中机关事业单位还是有这种制度的，但是我遇到的这类争议非常少，因为政策的背景完全不一样了，在这么长的时间里，这条政策没有经过修改。

温陈静：我们确实有关于探亲假的咨询，但是真正涉讼打官司的案例，我们也没有接触过。我们向相关机构咨询过，现在比较统一的意见就是探亲假在事业单位和国企是有效的，私营企业包括很多外资企业都不接受探亲假，虽然探亲假现在是有效的，但实际实施的可能性非常低，像我们遇到的民企里面，从来没有一家企业愿意给员工放探亲假或者员工可以主张探亲假，因此对于大部分员工，探亲假制度是不适用的，在这方面法律上确实有很大的改进空间。按原来的探亲假来说，企业如果真给放了，负担是挺重的，因为探亲假时间相当长，由于现在用工成本不低，如果让企业再负担这一块，也是个很大的问题，如何衔接，我觉得法律确实需要完善。

加大职工带薪年休假制度的宣传

陆敬波：当时由于立法比较早，那个时候国企还叫全民所有制企业，法律适用的主体是全民所有制企业和事业单位，当时的交通条件也不是很好，这个制度到现在都没有改确实有些过时，有关方面应该予以关注。老的探亲假条例规定，这两个假期不能同休，但后来的年休假条例改了，两个假期之间互不搭界，路归路、桥归桥。谈带薪年休假，我觉得还是要把国定节日、探亲假拉进来、综合考虑。最后回到带薪年休假这个方面，既然是落实不到位，制度本身也存在问题，能不能提些建议，怎么来改变这种状况，让带薪年休假落到实处。

温陈静：第一，在维权道路上、时效上考虑的话，应该很容易改革，所有在职期间的年休假都可以主张，因为它本身是工资性质的，可以折现。第二，在法律构建上，我觉得给劳动者应该更有主动休假的权利，在法律制度设计上应进一步完善。第三，涉及到劳资争议中间的这块力量，就是集体协商，在这种制度或政策上对于这块，我们国家已经有了一些基础规定，但是还需要进一步的扩大，增强其解决劳动纠纷的作用，让员工有更多的渠道争取自己的权利。总之，从这三个方面需要一个共同的力量去提升。

张淑华：我做个补充，我们的媒体在宣传力度上，不仅要宣传我们国家现在非常重视年休假制度的落实，还要宣传年休假制度的落实遇到的问题，可以采取些什么措施，普通大众对这点并不了解，有必要加大宣传力度。还有就是要对企业家和劳动者两方面做宣传，工会也可以参与到里面来，包括基层的、街镇的由政府出面进行宣传。

陆敬波：的确“徒法不足以自行”。感谢两位嘉宾的参与。●

       （本文内容根据录音整理，为嘉宾个人观点）