中国律师网:与美国大法官面对面－－奥康纳大法官谈法治的原则与目标

    日期：2003-03-25     作者：市律协宣传部    阅读：10,852次

编者：
新年伊始，中国首席大法官肖扬同志发表讲话强调，作为法官，要将公平和正义融化于自己的血液中，烙印在自己的脑海里，落实到自己的行动上。要倍加尊重法官的职业，倍加珍惜法官的声誉，倍加爱护法官的殊荣，以自己的实际行动响应党、国家和人民的期望，为全面建设小康社会，建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家而贡献力量。作为律师的专业期刊，我们与广大律师一样，自然非常关注法官队伍的职业化建设，关心法院系统的改革创新。应当说，我国法官队伍的职业准入、职业意识、职业道德、职业机能、职业形象、职业修养、职业监督，均有了很大的进步，但也面临着严峻的挑战。常言说：“他山之石，可以攻玉”，还是让我们听听美国大法官的真知灼见吧。
对于沉浸于法律背景的人来说，美国的法官其实已经成了一种文化，一种喜于研究乐于谈论的文化。
所以，有人笑称美国最高法院的九位大法官是“九头鸟”。这“九头鸟”平起平坐，一人一票，虽然要经国会批准，由美国总统任命，但只要一当选，就不受制于任何人或任何团体，只听命于法律及自我内心的“良知”。可以说，这“九头鸟”是“道不同，也相为谋”，或者是“和而不同”。因为，这“九头鸟”尽管飞起来时东西南北都有可能，但还是要在一起和睦共事，还要保持一团和气，还是要共同定夺重大纠纷和重大争议，还是要共同裁决小布什或戈尔争执不下时谁来当总统的麻烦和难题。
当然，这些大法官拍板定夺时也不能想当然，而必须说出所以然，然后写入裁定和判决之中，昭告天下，以正视听。
这些大法官终身任职，高高在上，有权力，有地位，有经验，有水平，有名望，有影响，有操守，有魅力……
也许，这正是美国法律的魅力。
因为这种魅力的真心吸引，因为美国纽约大学法学院虞平研究员的费心指引，我来到了美国最高法院大法官桑德拉？戴？奥康纳的面前，与这位美国第一位被任命为最高法院大法官的女法官做了一次面对面的专访。
问：尊敬的奥康纳大法官，首先，我给您带来了中国12万律师的问候，其次，我还要坦率地告诉您，在见到您之前，我还有幸见过您的同事爱德华？肯尼迪先生，要知道这并不是每个从事法律工作的中国人都有这样的好运，美国联邦最高法院九位大法官，我居然见到了两位。另外，我还与来自哈佛大学法学院的终身教授艾伦？德肖微茨先生进行过一次有趣而有益的对话，他也是辛普森案件的辩护律师。很快，我还要前往美国驻华大使馆采访有律师背景的雷德大使。我想，这种频繁的接触与了解，也象征着中美两国人民正在越来越紧密而友好地交流和沟通。1980年，德肖微茨先生访问中国时，有人问他，政府为什么要花钱为那些破坏社会主义法制的人辩护我相信，今天您绝对不会遇到有人再问您这样的问题了。
答：事实上，的确如此。1984年，我也来过中国。将近20年过去了，中国的确发生了很大变化。中国的改革开放步伐迈得很快，成果也很显著，中国已经加入WTO，中国与世界各国的距离也越来越近了。随着技术的发展与交通的发达开阔我们的视野，世界变得更小了，过去需要数月时间的访问，如今只要上网按键就可以实现了。国际贸易的新体制削弱了许多以往曾将世界各国隔绝开来的壁垒。诸如“联合国宪章”这样的基本国际协议产生新的机构，使世界各国之间得以进行更加紧密的合作，我们的共同需要与共同的目标增加了我们之间的相互依赖。
问：您对中国20多年来的法制建设有何了解又有什么样的评价
答：在过去的20年里，中国的法律制度发生了巨大的变革。已有正式的立法为商业活动和经济领域的投资建立起了法律框架。其他方面的立法也已为帮助市场经济所必要的基础设施能够到位而起到了很大作用，包括对基础工业的调整以及为知识产权提供的保护。一系列的法律改革导致了对中国司法系统的完善。法院也已迅速成了人们维护自己依法所享有的权利的场所。推动这些激动人心的法制发展的原因源自对实行法治的承诺，法治将被作为为中国公民和外国人提供基本正义保障的根本途径。
问：我们国家已越来越认识到法治的作用，并已将“依法治国，建设社会主义法治国家”当成了治国方略。在您心目中，中美两国对法治的理解是一样吗
答：生活在边界日益开放的世界里是一个严峻的挑战，但也给我们带来了前所未有的机会。法治是这一努力的关键。从广义上讲，法治就是保护某些基本的个人权利不受制于政府武断行为的一种承诺。实行法治要求法律规则应被公众知晓、应保持实施的连续性，并应当对所有人平等适用。只要实行法治，商业交易就可以在协议得以公平执行的保障下进行。法律明确易懂，对外国人与本国人一视同仁，法院免于腐败，不受外部影响。政府本身也不得凌驾于法律之上，而是构成整个法律框架的一部分。所以，对法治的理解中美两国应该不会完全不同。
问：那么，实行法治的措施，各国也完全相同吗
答：亚里士多德认为法治就是“依靠理性来治理”并以对衡平的考量予以权衡，从而能够在每一个案中达到公正的结果。可用于保证实行法治的措施多种多样，至于哪一种措施最好，对此没有什么现成的答案。但是，有一点看起来是很清楚的，那就是一个强有力的司法对于实现和维护法治的重要性。所以，不同的社会寻求不同的方法以保证其刑事司法程序维护法治。例如，中国1996年对刑事诉讼法的修改就是通过对刑事被告提供较大的保护、加强刑事辩护律师的作用、限制警察和检察官的自由裁量权、将法官的定位从过去的刑事案件调查者转变为公正的裁判者等改革来达到维护法治这一目的。增加并贯彻刑事审判各阶段的程序性保护将会保证刑事被告得到公正的审理，从而更进一步推动中国法治建设。
问：正如您所说，修改后的中国《刑事诉讼法》的确吸收了法治的某些基本原则。那么，在法治的要求下，司法应遵循哪些基本原则呢
答：需要明确指出的是，在我们国家实行的制度对别的国家而言未必适用，不同国家和不同的法律制度之间确实存在一些重要的差别，但还是有一些基本原则已经证明其对于维护法治来说是不可或缺的。为此，请允许我着重介绍三项基本原则，即独立、廉洁和称职。
首先，司法独立对于保障法官不受外来干扰而作出公正裁决是非常重要的。中国宪法也承认司法独立的重要性，规定：“人民法院应根据法律独立行使司法权，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。”同样，美国的开国者们也认识到了司法不受政府其他部门的控制对于保证司法活动的合法性，更确切地说，对于保证政府自身的合法性是非常重要的。这种独立，除了“机构性”独立之外，还应当包括“个人的”司法独立，有时也被称为“决定的”独立。“个人“的司法独立体现了法官应当公正地、无偏袒地，而不是根据任何个人偏见或外来影响来裁决他所审理的每一案件的原则。但是，我们应当明确司法独立本身并不是目的，而是实现目的的手段。对于维护法治来说，这是一项至关重要的制度设计。在美国，我们对于法治的承诺意味着即便是总统也可能且必须是应负责任的。有时候，为维护法治需要法官有很大的勇气来行事，以保证法律程序不被破坏。
问：有了科学的制度设计，有了理性的司法独立，司法廉洁是否更加重要
答：是的，如果缺少司法廉洁，仅靠司法独立自身尚不能够确保法治。一个独立的和富有威望的司法系统对于维护法治来说是不可或缺的。若要让法官成为法治准则的独立守护者，他必须是廉洁的。但是，如果法官受到腐败的影响，他们永远不会赢得公民的尊敬和信任。不论何时，若法官是出于个人利益，或为谋求好处，或为免受指责而对某一案件作出裁决，那么他的行为就是破坏了法治。
中国的最高人民法院已经采取了重要措施以保证司法的独立性和法官的廉洁，规定对法官应根据其资格和能力择优任用。在美国，联邦法官和某些州的法官也是任命的。在我看来，在一个公正的，且看起来也是公正的司法制度下，这种选任法官的形式能够最好的服务于社会的利益。同样，保持公众对于司法公正和公平的信心，对于维护法治也是必不可少的。
问：司法实践已经证明，司法独立和司法廉洁在维护法治方面共同起到了作用，因为，如果司法人员不能按照最严格的职业道德标准正直地、有尊严地行事，也就不可能有司法独立。当然，司法独立可能会因来自外部的力量而有危险，但同样也会由于内部的原因而被削弱。司法人员缺乏廉洁会像缺乏司法独立一样肯定会威胁到法治。但是，司法独立与司法廉洁只是实现司法公正的前提和条件，而实现司法公正的水平和能力怎么来保证呢
答：的确如此，独立和廉洁对于实现法治来说都是司法应当具有的必要特征。但是，仅有这些还是不够的。我想要强调的是称职的司法队伍的重要性。事实上，已经有人提出过司法独立和司法称职是密不可分的。实施对新法官的培训计划以及为法官提供继续教育对于保证司法人员的称职来说都是非常重要的。
中国在这方面已经取得了长足进步。1995年制定的《法官法》规定了对法官的培训，并确立了对法官的资格考试和评估制度。最近，最高人民法院又发布了《人民法院审判长选任办法》，《办法》中规定最高人民法院和高级人民法院的审判长应当是高等院校毕业生或者是法学院毕业生，并应当担任法官职务从事审判工作5年以上。《办法》进一步规定中级人民法院的审判长应当担任法官职务从事审判工作4年以上。到1995年底，80%以上的法官至少取得了大专文凭，这需要接受至少2年的大学水平的法律教育。刚刚推行的国家统一司法考试，又对法官的“入口”进行了规范。这些改革措施通过对实现法治起关键作用的司法人员素质的加强而进一步推进了法治的进程。
法治还要求法官能为其所作判决提供正当的理由。这一要求除了能够促进司法判决作出的合理性外，还有助于提高法治的正当性。法官通过清楚地阐述其所作结论的法律依据，可以强化公众的这一认识：即他们的正式判决不是任意作出的。反过来，这又可以增进公众将司法部门看作是实现法治原则的守护者的信心。为促进这一目标的实现，中国的最高人民法院在其《人民法院改革五年纲要》中已经宣布进行改革，保证法院的判决不仅要提供对案件作出的最终决定，还要反映作出决定的过程。因为，对法院判决产生的过程作出清楚的说明，有利于律师和非法律职业人士遵守有关判决，也有助于促进司法可预见性和透明性这两个重要的法治价值目标的实现。
问：我注意到您这次到中国来在北大演讲时深情地引用了马丁？路德？金的一段话：“我们被困在一个无可逃避的彼此相关的网络之中，在同一件命运的外衣之下，对一个人产生的直接的影响都会间接地影响到所有人。”这是否可以理解成，法治的阳光将普照每个公民
答：正如中国的一位学者所正确指出的那样，“公正的法律并不保证法律的公正。”在美国，法院有义务保护所有公民受到宪法保障的基本权利。然而，要达到法治的要求以保障所有公民享有尊严并得到尊重，我们还任重道远。建成一个美好的法律制度谈何容易！人们常常发现正义并不容易实现，尽管人们也常常说：“法治实现之日就是正义得到伸张之时。”不论我们的基础多么坚实，法律和政治制度多么健康，我们不得不承认：我们的社会还远非完善。建设法治的目标无法一蹴而就，只能假以时日和辛勤劳动。但是，当像中美这样的国家能够相互学习，为着一个共同的目标努力奋斗时，这个艰巨的任务就会变得容易得多。
与我面对面的美国大法官1930年出生于得克萨斯州，1950年毕业于斯坦福大学。毕业后曾任检察官、律师、州参议员。1975年当选为亚利桑那州菲尼克斯的马里科帕县高级法院法官。1979年任亚利桑那州上诉法院法官。1981年7月7日经里根总统提名任美国最高法院大法官，9月22日获得国会参议院批准，9月25日进行就职宣誓。迄今已任职21年。
作为第一位被任命为美国最高法院大法官的女性和美国女性公职人员中的职位最高者，奥康纳女士丝毫不张扬，不忘形，不显山，不露水，始终温文尔雅，雅致开阔，无论是对人还是对事，始终是一副知识女性的姿态和不急不躁有条有理的大法官形象。面对这样的法官，谁都会认为那就是法官，谁都会认为标准的法官就是她这样的：冷静、理性、宽容、儒雅。
与这样的大法官面对面，既是一种法律修养的感染，也是一种法律文化的熏陶，更是一种法律信仰的向往。
特别链接：
1、联邦法院
美国法院分联邦法院与州法院两种。这两套法院系统的形成来源于美国宪法中的联邦制原则。联邦制将某些职能赋予联邦政府，将其他职能留给各州。美国（或联邦）政府行使涉及全国的职能，包括管制跨州贸易、对外贸易、国防、管理联邦土地及其他财产。通常人们心目中的政府职能，如管理学校、管理警察局，铺设街道等等，则多由州政府行使。
联邦法院由美国政府所设立，用来解决有关联邦宪法及国会立法的争端。州法院则由州或州内的郡、市政府所设立。虽然州法院必须执行联邦宪法与法律，其审理的案件多与各州的宪法与法律有关。
2、联邦法院的种类
联邦法院中最多的一种是地区法院。国会将全美国分为94个联邦司法区，每区内设一联邦地区法院。美国地区法院为联邦一审法院，负责审理联邦案件，听取证人作证，并由陪审团行使其职能。每区内还设一破产法院，专门审理涉及破产法的案件。
国会还在上述94个司法地区之上设立了12个巡回区，每区内设一上诉法院。在地区法院败诉的一方，可向上诉法院提出上诉，要求对法官是否正确地适用法律进行审查。有时上诉法院也被要求审查联邦行政部门（如联邦劳动关系委员会等）的决定。另外，首都华盛顿地区还设有一家联邦巡回上诉法院，审理来自全国的某几类上诉案件。
设于首都华盛顿的美国最高法院是联邦法院系统中最著名的法院。在联邦上诉法院或州最高法院中败诉一方，可向最高法院提出上诉。不过，与上诉法院不同的是，最高法院可以不受理上诉。事实上，最高法院受理的案件只占向其上诉案件中的很小一部分。
3、州法院受理的案件
州法院在美国司法制度的运作中具有至关重要的作用。这是因为，大多数案件的审理以及法院与公众的大多数接触都发生在州法院里。州法院审理那些人们最容易涉及的案件，如抢劫、交通违章、合同违约、家庭纠纷等等。由于州法院拥有一般的无限管辖权，可以审理几乎一切案件，所以其工作负担极为繁重。管辖权是指法院有权受理哪些案件。近年来，州法院每年处理案件高达八千万件。以此相比，同期联邦法院每年所受理的案件仅达一百多万件，其中百分之七十为破产案件，百分之二十为民事案件，其余为刑事案件。
两套法院系统中的法官人数也显示出这一差别：联邦法院中有1600名法官，而州法院中有近8万名法官。
4、联邦法院受理的案件
联邦法院管辖的案件限于美国宪法及国会立法的特定案件。在多数情况下，联邦法院审理的案件或者涉及美国政府，或者涉及违反美国宪法或联邦法律的行为，或者涉及不同州公民之间的争端，或者涉及某几类特殊案件，如破产、专利、海事案件等。在某些案件中，惟有联邦法院有对其审理的管辖权。在另一些案件中，当事人可选择是在州法院还是在联邦法院进行诉讼。不过，多数案件只能由州法院审理。
尽管联邦法院能够审理的案件大大少于州法院审理的案件，但由于他们保护的是联邦权利，联邦法院的案件往往具有全国意义。
联邦法院受理的案件中，民事案件在数目上大大超过刑事案件。这是因为，美国宪法将多数与犯罪有关的问题留给各州来处理。例如，抢劫是一种犯罪。但一般来说，规定抢劫为犯罪的是各州法律，而不是联邦法律。有关抢劫的法律中，只有很少一部分是联邦法律。
联邦法院还审理破产案件。破产法使无法偿付债务的个人与企业重组他们的财务，勾销其债务或订立偿付计划，重新开始。有关破产程序的法律是美国破产法典，凡有关该法典的案件均由破产法院法官审理。
5、是否所有案件都需要进行开庭审理虽然不论在民事或刑事案件中，当事人都有案件经由开庭审理的绝对权利，但开庭审理往往在金钱及情感上都耗费极大，所以当事人并不一定都愿意行使其开庭审理的权利。所以，当事人之间通常以和解而不是开庭审理的方式结束诉讼。在由法官决定的案件中，也许会根据案情而决定不需进行开庭审理。因此，民事案件中百分之九十以上根本不经过开庭审理阶段；而刑事案件中大约百分之八十是以被告认罪而不是以开庭审理的方式而告终。
6、开庭审理或被告认罪之后的程序在联邦刑事庭审中被认定有罪的被告或在联邦民事诉讼中败诉的当事人都有权向美国上诉法院提出上诉。上诉的理由往往是声称联邦地区法院法官在程序上（如采纳不当证据）或在释法方面有误。
如果被告在刑事案件中被判无罪，政府不得提出上诉，这是因为美国宪法第五修正案里的避免重诉条款提出，政府不得使用相同罪名对某人提出两次危及其生命的控诉。该条款反映了美国政府的理念，也就是即使在通过第二或第三次庭审之后被告终被认定有罪，但是政府通过重复庭审给无罪被告带来痛苦是不恰当的。不过，在民事案件中，政府可以同其他任何当事人一样提出上诉。此外，如果被告未经过庭审就认罪或在民事案件中当事人之间通过和解而结束诉讼，败诉的一方不得上诉。不过，认罪的被告有权利对其刑罚提出上诉。政府有时也可以对刑罚提出上诉。
上诉法院一般安排三个法官组成的合议庭处理每一案件。该庭代表整个法院对案件作出判决。有时经当事人要求，或案件存在某个不同寻常的重要问题时，整个上诉法院会一起重新考虑该合议庭的决定或重新听审该案。
合议庭在作出判决前，法官们会对初审法院的记录中的重要部分，包括双方在一审中向法院备案的全部文件及庭审记录，进行审查。合议庭通过两条途径来了解双方律师的论点。一是律师的上诉陈述书，也就是当事人双方各自解释案情及向法院解释为什么应该作出有利于己方的判决陈述。一是双方律师的口头辩论。如果法院允许双方律师进行口头辩论，那么双方律师就会在正式的法庭上用有限的时间来阐明各自的论点，而法官也会经常就相关的法律问题询问双方律师。
双方递交上诉辩论状及进行口头辩论后，法官们就在私下讨论案情，考虑相关的判例然后作出判决。三名法官中至少得有两名同意该判决才能生效。同意判决的其中一名法官就会出具法律意见书，宣布及解释判决。持反对意见的法官则出具自己的异议意见书解释他或她的反对理由。许多上诉法院意见书被汇集出版为“判例汇编”。其他法官或律师在处理自己的案件时都会在其中找出案例作为指导。这些司法意见书形成一种新的法律――判例法，对日后案件的判决来说通常是准确的判例。有趣的是，那些篇幅简短，且无法官签名的意见书通常并不出版，因为在法官看来，这些意见书只对当事人有重要性，但对判例法却无任何贡献。
如果你有机会亲历上诉法院的开庭，就会发现上诉法院开庭和初审法院庭审之间的不同。上诉法院的开庭中没有陪审团，证人或法庭速记员。出席的是双方律师而不是当事人。
7、美国最高法院
美国最高法院是全国最高法院。它是另外一种上诉法院。它的主要功能不是纠正初审法院法官的错误，而是对其他联邦法院对美国宪法和联邦法的不同解释加以澄清。
美国最高法院与其他上诉法院不同，不必受理每个上诉的案件。它可以自行决定是否受理某一案件。每年，州或联邦法院审理的大约八千万案件中的七千件败诉案件以调取案件审查的令状上诉到最高法院。最高法院仅选择其中大约100件最重要的案件进行审查。
最高法院对这些上诉案件的判决为解释宪法和联邦法开设了先例，其他州及联邦法院都得遵守这些判例。这种司法审查的权力凸显最高法院在政府中所起的重要作用。司法审查是指在判决某个案件时，法院有权力宣布立法部门通过的某个法令或政府官员的某种行为违宪。虽然联邦地区法院、联邦上诉法院及州法院都有司法审查的权力，但通常他们的判决在上诉时还要经过最高法院的审查。当最高法院判决某一法律违宪时，该判决只能通过最高法院以后作出新判决或是国家修改宪法才可以推翻。美国宪法二十七个修正案中有七个修正案曾使最高法院的判决无效。不过，最高法院判决的案件中涉及最多的不是宪法，而是解释国会通过的立法。
虽然国会多年来一直稳定增加联邦地区及联邦上诉法院的法官人数，但是美国最高法院的人数自1869年以来一直保持不变，也就是一名首席大法官及八名大法官。和其他所有的联邦法官一样，最高法院的大法官须经国会讨论通过，然后由总统任命。不过，与联邦上诉法院不同的是，最高法院不设三个法官组成的合议庭。每一案件都由全部九个大法官一起听审，其中持多数意见的法官之意见即为案件的判决。
最高法院在每年10月份的第一个星期一开始其工作年度，通常会延续到下一年的7月份，也就是对所有已听取口头辩论的案件作出判决。在此期间，最高法院以每两个星期为单位，星期一到星期三听取口头辩论，接着召开秘密会议讨论案情，作出判决，然后开始准备法律意见书。大多数的判决及意见书通常会在下一年度的晚春及初夏发布。
最高法院的判决对成千上万的民众产生影响。从杂志编辑是否应为对某一名人的诽谤造成的损失负责，到纳税人的税单是否受到联邦法或州法的影响。某些案件由于影响广泛而引起人们在媒体上热烈地辩论。一项判决没有人反对是极为罕见的。