尽量不要设立订约定金 同济律师为购房者指南

    日期：2007-03-12     作者：胶东在线    阅读：2,870次

王某在市区购买住房一套，交定金数日后与开发商签《商品房买卖合同》，但开发商不给合同的附件1，也就是房屋平面图。由于此原因王某不同意与开发商签合同，开发商表示，如果不签合同，则定金不予退还。王某无奈之下被强迫签下合同。但合同上写着‘房号以附件一上表示为准’。也就是说如果合同上与附件上房号不一致，则以附件为准，但开发商又不给附件1。“我又不能不签合同，在这种情况下，我该怎么办呢？”王某很无奈。

就王某遇到的问题，记者采访了法律专业人士山东同济律师事务所的田斌律师。

    记者： 田律师，王某在与开发商签订商品房买卖合同之前就交付了定金，这种定金在法律上是有效的吗？

     田律师：定金是担保的一种形式。按照我国《担保法》的规定，“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”王某向开发商支付的定金在《担保法》中没有明确规定，但仍属于定金的一种，在法律上被称为“订约定金”，也有称为成约定金或立约定金的。这种定金方式在最高人民法院于2000年发布的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释[2000]44号）和2003年发布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)两个司法解释中有明文规定。

    担保法司法解释第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”商品房买卖司法解释第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”

根据上述规定，王某向开发商交付的定金属于订约定金，对于双方签订《商品房买卖合同》具有担保的法律效力。

     记者： 田律师，既然这种订约定金的设定是有法律依据的，那是不是说在设立了订约定金后，只要双方没有按照约定签订正式的商品房买卖合同，开发商就可以不退回定金了呢？

     田律师：不是这样的，要看具体情况。

    如果购房者在交付了订约定金后，由于购房者的原因，未能订立商品房买卖合同（或预售合同），或者购房者明确拒绝订立的，无权要求返还定金。如果是由于开发商的原因导致未能订立商品房买卖合同，或者开发商拒绝订立商品房买卖合同的，购房者不但可以要求返还定金，而且按照定金罚则，可以要求开发商双倍返还。还有第三种情况，就是因不可归责于当事人双方的事由（比如不可抗力），导致商品房买卖合同未能订立的，开发商应当将定金返还购房者。

     记者： 那么在法律上，应该如何判断未能订立商品房买卖合同的原因归属于哪一方呢？

     田律师：司法解释对这个问题的规定比较原则，分别表述为“一方拒绝订立”和“因当事人一方原因未能订立”，没有做出进一步的详尽说明。因此在司法实践中，对这个问题有不同的认识和把握。

    一种观点认为，设立订约定金后，双方未能签订商品房买卖合同的。只要原告（通常是购房者）没有证据证明是开放商拒绝订立合同，或者原告没有充分的证据证明确实是开发商的原因导致合同未能订立，就应当由购房者承担定金责任。

    一种观点认为，签订合同的过程就是双方当事人反复磋商，意思表示逐渐一致的过程。由于设立订约定金时，双方并没有对将来主合同的主要条款达成一致意见，因此如果双方在磋商的过程中，因为对合同价款、交付时间方式、条件等问题无法达成一致意见而导致未能签订主合同，不能简单的界定为“一方拒绝订立”或者“因一方原因未能订立”，而是“双方”的原因导致合同无法订立。因而不能适用定金罚则。

    我个人认为，合同是双方当事人意思表示一致的结果。合同未能订立，是由于“双方当事人”意思表示不一致。简单的认为只要合同未能订立就是一方拒绝订立或者是一方原因造成的，这种观点明显是站不住脚的。至于双方当事人意思表示不一致的原因，要视具体情形具体分析，不能一概而论。有的时候仅仅是双方当事人对合同条款无法达成一致，不能归责于任何一方；有的时候是因为一方提出不合理要求；有点时候是一方当事人没有任何理由的单方拒绝。

    就本案中的情形而言，如果合同最终没有订立，我个人认为是由于开发商的原因导致合同无法订立。因为既然合同文本中约定了房号以附件表示为准，开发商就有义务提供所约定的合同附件。《山东省商品房销售条例》也规定：“商品房买卖合同应当附具土地宗地图、修建性详细规划图和商品房分户面积图。”开发商没有正当理由拒不提供合同约定的附件，又不能提供其它变通的方式对合同附件内容予以明确，在这种情况下，强制要求购房者必须签订合同是显失公平的。

     记者： 按照田律师的理解，应当从严掌握订约定金的适用规则，是吗？

     田律师：是这样的。由于法律规范对订约定金的规定较为原则，导致在目前的商品房销售市场中，订约定金已经称为开发商向购房者施行不公平条款的“法宝”。

    大多数情况下，开发商向购房者收取定金的手续都比较简单，没有详细的规则约定。购房者在交付定金时，甚至对所购房屋的基本情况都不了解。在签订正式的商品房买卖合同（或预售合同）时，开放商往往在合同中设定对购房者明显不利的条款。一旦购房者拒绝接受开放商的不公平条款，就有可能落入“陷阱”——被开发商以拒绝订立合同、不予退还定金相要挟。此时，由于定金掌握在开发商手中，购房者就出于非常不利的法律困境中。有的购房者会委曲求全，接受不公平的合同条款，有的认为一两万定金不值得打官司。而为数不多的拿起法律武器的购房者，也会面临难以举证，法律规范不完善的法律和诉讼风险。

    因此，从严掌握订约定金的适用规则，将有助于天平在开发商和购房者之间接近公平。

     记者： 看来订约定金的设立涉及比较复杂的法律问题，尤其对购房者而言存在相当的法律风险，田律师对此有什么好的法律建议吗？

     田律师：总体而言，设立订约定金，将使购房者处于不是非常有利的法律状态。我个人的建议是：尽量不要设立订约定金。如无特别需求，购房者在充分了解房产情况后，可直接与开发商协商签订房屋买卖合同或预售合同。一定要设立订约定金的话，应尽量将有关协议约定的详尽清楚，尤其是要约定定金的返还规则。设立定金后，在与开发商协商订立主合同的过程中，应做好协商过程的证据保全工作。防止发生争议后无法举证。最后，应充分利用专业人士的作用。商品房交易涉及很多复杂的法律问题，没有经过专业培训和缺乏专业经验的人很难知晓和规避其中的法律风险。如有条件，应在事前多向专业律师咨询或者直接聘请律师“全程陪购”，将风险降到最低。